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domingo, 6 de outubro de 2013

ADVOGADO DESTRINCHA
SITUAÇÃO DE ORTIZ JUNIOR

Advogado, especialista em direito público e eleitoral, a pedido do blog, analisa a situação jurídica do prefeito cassado Ortiz Júnior, que terá contra si o julgamento da AIJE 952-92.2012.6.26.0141, na qual o MPE acusa o tucano de “lavagem de dinheiro” em sua campanha eleitoral. Vamos à análise:

PRIMEIRA PARTE – consulta ao sítio do TRE

FASE ATUAL:
04/10/2013 19:20 - Retificado registro de decisão efetuado em 04/10/2013 para: Julgado RE Nº 952-92.2012.6.26.0141 em 03/10/2013. Acórdão Dado provimento

Andamentos
Seção
Data e Hora
Andamento
CS
04/10/2013 16:55
Resultado da decisão: nulidade da sentença.

OPINIÃO DO ADVOGADO SOBRE A REABERTURA DO PROCESSO:

Os dados que se possui do Processo AIJE 952-92.2012.6.26.0141, como antes dito, são os que constam do seu extrato no sitio do TRE/SP, principalmente os termo da r. sentença anulada, vamos então a eles:

SEGUNDA PARTE – sentença de extinção do processo em 25/03/13

“VISTOS.

1. O MINSTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL propõe a presente Ação de Investigação Judicial Eleitoral em face de JOSÉ BERNARDO ORTIZ MONTEIRO JUNIOR, EDSON APARECIDO DE OLIVEIRA e coligação ‘TAUBATÉ COM TUDO DE NOVO’, sob o fundamento de captação e gastos ilícitos de recursos para fins eleitorais por parte dos demandados, já que as despesas por eles apresentadas oficialmente teriam ficado muito aquém de um valor que seria o minimamente razoável diante do gigantismo da campanha que realizaram.

 Aponta-se ainda, irregularidades na prestação de contas e ocorrência de ‘caixa dois’ na referida campanha, o que teria sido precedido de um forte esquema de corrupção política envolvendo desvio de recursos públicos da área da educação estadual, via Fundação para o Desenvolvimento da Educação, o que ensejou uma outra ação, ainda em trâmite por este Juízo Eleitoral, e que, segundo se alega, distingue-se desta pelo objeto, já que naquela a tutela recai sobre legitimidade, normalidade e sinceridade da eleição, enquanto que nesta discute-se a higidez da campanha eleitoral e a igualdade na disputa para o cargo de Prefeito Municipal de Taubaté.

 Sustenta-se finalmente que o abuso do poder econômico deve ser verificado não somente durante a campanha eleitoral, mas também antes, ou seja, na pré-campanha, sob pena de que as ilegalidades ali cometidas contaminem toda a disputa, como teria ocorrido na espécie, isso em razão de uma série de irregularidades que foram detalhadamente retratadas e que se relacionam com eventos ocorridos na Fundação para o Desenvolvimento da Educação, cuja presidência era exercida pelo pai do co-demandado José Bernardo Ortiz Junior, e através da qual teria originado a captação ilícita de recursos para a campanha.

 Postulou-se liminarmente a negativa da diplomação dos demandados eleitos, e ao final o reconhecimento da procedência da ação com a conseqüente decretação da inelegibilidade dos investigados, bem como a cassação dos respectivos mandatos.

A liminar foi indeferida, sobrevindo contestações dos dois primeiros demandados, nas quais se alega, dentre outras preliminares, a ocorrência de litispendência entre esta e a anterior demanda envolvendo as mesmas partes.

A Coligação “Taubaté Com Tudo de Novo” não apresentou resposta.

É O RELATÓRIO

DECIDO.

2. Pois bem, o próprio demandante, em sua petição inicial, noticia a existência de outra demanda (AIJE n. 587-38.2012.6.26.0141), anterior a esta e ainda em trâmite por este Juízo Eleitoral, admitindo expressamente que ambas guardam estreita ligação entre si,
embora a primeira tenha como objeto juridicamente tutelado a “legitimidade, normalidade e sinceridade da eleição” (sic), enquanto que esta última a “higidez da campanha eleitoral e a igualdade na disputa”(sic) – fls. 06.

Ocorre que, a par da diferenciação na nomenclatura adotada no afã de distinguir as duas causas de pedir, não foi possível vislumbrar - ao menos este Juízo não conseguiu - diferenças efetivas a justificarem o ajuizamento desta segunda demanda, sobretudo quando os fatos narrados pelo autor no que concerne ao alegado abuso do poder econômico, antes e durante a campanha eleitoral ora em epígrafe, são absolutamente os mesmos em ambas.

Ou seja, o embasamento fático, nas duas, são idênticos, a saber: abuso do poder econômico na campanha e pré-campanha; captação ilícita de recursos para fins eleitorais; desvio de dinheiro público da área da educação estadual para custear campanha milionária; irregularidades na prestação de contas e “caixa dois”.

Pois bem, no que tange as despesas e gastos de campanha, bem como à suposta ocorrência de “caixa dois”, anote-se que as respectivas contas foram regularmente prestadas e já se encontram julgadas em primeira instância, tendo sido objeto de recurso, ainda ‘sub judice’.

De acordo com o art. 301, parágrafos 1º. E 2º do CPC:

“§1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§2º. Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

Na hipótese vertente, é patente a identidade de partes, pedidos (mediato e imediato) e causas de pedir (próxima e remota) entre a ação em exame e a demanda ajuizada anteriormente (AIJE n. 587-38.2012.6.26.0141), bem como com o procedimento de prestação de contas referente à campanha em epígrafe, cuja possibilidade de apreciação já se extinguiu em primeira instância, pela coisa julgada.

Pequenas alterações no pedido, por outro lado, não têm o condão de afastar a identidade de causas.

O autor objetiva aqui a declaração de inelegibilidade e cassação dos mandados dos ora demandados; ambos os pedidos estão contidos na outra ação e se originam dos mesmos fundamentos, o que vale dizer, sendo aquela julgada procedente, acolhidos estarão automaticamente os pedidos desta.

Também pouca relevância tem o fato de um dos co-requeridos naquela não o ser nesta, pois a questão principal permanece a mesma para os aqui co-demandados, independentemente da relação jurídica processual paralela do terceiro, também retratada na primeira arguição.

‘In casu’, ao ajuizar o primeiro pedido o autor procurou obter, além da declaração de inelegibilidade dos investigados, a cassação de registros de candidaturas e/ou negativa de diplomação aos eleitos, o que permanece ainda pendente de julgamento. Tenta, aqui, novamente, o mesmo resultado que aguarda naquela, inclusive buscando em liminar a negativa da diplomação àquela altura já efetivada, e uma vez não obtida tal medida, insistindo na cassação dos respectivos mandatos. Pedidos idênticos, pois.

É bem verdade que aqui se acrescentou argumentações referentes à irregularidades na prestação de contas, o que não se verifica na anterior, até porque tais circunstâncias são posteriores. Todavia, embora se tenha privilegiado, nesta sede, alegações referentes às contas irregulares e imprecisamente prestadas, a isto – repita-se - se aplica a denominada “eficácia preclusiva da coisa julgada”, eis que tais questões já foram objeto de análise pelo juízo monocrático.

(...)

Inadmissível, pois, que se formule, em nova ação, pretensão cujo resultado possa afrontar, direta ou indiretamente, a autoridade da coisa julgada constituída em processo anterior.

Ora, extraindo-se tudo o que se refere à prestação de contas da combatida campanha e objeto de procedimento próprio, observa-se, pela simples leitura das petições iniciais, que nesta a causa de pedir remota, que é o direito que embasa o pedido do autor, é idêntica ao da AIJE n. 587-38.2012.6.26.0141, ou seja, sua razão mediata é aqui idêntica à causa de pedir próxima daquela, que se caracteriza pelo abuso do poder econômico consistente na captação ilícita de recursos e sua utilização na campanha eleitoral, ou seja, a razão imediata do pedido, nesta ação exposta, é a mesma daquela. Tanto o é que a prova que aqui se pretende produzir já está integralmente produzida naquela, excetuando-se apenas o que diz respeito às contas, por óbvio.

(...)

Caracteriza-se, destarte, como um pressuposto processual negativo, que impede o prosseguimento da segunda demanda proposta.

Nesse contexto, configurada está a litispendência, a justificar a extinção do processo. Pensar o contrário seria facultar as partes litigantes a propositura de um número sem fim de ações objetivando o mesmo desiderato, sob os mais variados fundamentos.

Impende ressaltar que o instituto da litispendência, além de medida afeta à economia processual, visa também a manutenção da segurança jurídica, a fim de impedir decisões contraditórias sobre um mesmo caso.

Por isso, “a aferição da litispendência deve ultrapassar a ocorrência da tríplice identidade, devendo o magistrado analisar o efeito jurídico buscado pelas ações, de forma que é possível o reconhecimento de tal instituto ainda que a identidade entre as demandas não seja absoluta, desde que conduzam ao mesmo resultado em caso de provimento” (Ap. Cível n. 999.08.114226-4- São Paulo – voto 7907, rel. Des. Osvaldo de Oliveira).

Esta é exatamente a situação jurídica que se apresenta na espécie, pois não obstante algumas diferenciações de nomenclaturas e circunstâncias, ambas as demandas ora em referência se esteiam nos mesmos eventos e buscam idêntico resultado, com a ressalva – frise-se mais uma vez – de que as contas foram discutidas em procedimento próprio e atualmente estão sendo analisadas pela Superior Instância, pelo que incabível a repetição nesta esfera de julgamento.

Registre-se, finalmente, que as demais argüições defensivas, inclusive no que tange à alegada suspeição do excelentíssimo representante do Ministério Público outrora oficiante nos autos, não serão objeto de apreciação por este Juízo, visto que restaram aqui absolutamente prejudicadas.

Ante ao exposto, JULGO EXTINTA a presente ação, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, inciso V, do Código de Processo Civil.

P.R.I.C.

Taubaté, 25 de março de 2013.

SUELI ZERAIK DE OLIVEIRA ARMANI
JUÍZA DE DIREITO”

OPINIÃO DO ADVOGADO SOBRE A EXTINÇÃO DA SENTENÇA:

Não há duvida, data venia, de que não existiu litispendência.

Ainda que, possa haver coincidência no que se refere a causas de pedir próxima e pedidos, entre o processo AIJE 952-92.2012.6.26.0141 e o processo AIJE n. 587-38.2012.6.26.0141, os mesmos guardam uma enorme distinção, alias, inclusive como apontado pela MM. Juíza sentenciante:

“embora a primeira tenha como objeto juridicamente tutelado a ‘legitimidade, normalidade e sinceridade da eleição’ (sic), enquanto que esta última a ‘higidez da campanha eleitoral e a igualdade na disputa’ (sic) – fls. 06.”

Ou seja, distintas são as causas de pedir remota, uma vez que, dois são os objetos jurídicos, por conta do que se reclama a tutela jurisdicional.

Destarte, data venia, outra não poderia ser a decisão do TRE/SP, a não ser anulara a r. Sentença proferida no AIJE 952-92.2012.6.26.0141.

Alias, conforme se verifica da notícia veiculado pelo jornal O Vale, tal decisão, inclusive, já era espede por Ortiz Junior:

“Outro lado. O advogado Marco Aurélio Toscano, que representa o prefeito, afirmou que a decisão do TRE já era esperada. ‘O fundamento usado pela juíza de Taubaté era questionável’, ponderou.”

Não pode ser olvidado, o grande trabalho que vem sendo desenvolvido pelos advogados de Ortiz Junior, não apenas em razão da força de vontade que dedicam à causa de seu cliente, mas também, pelo evidente notório saber jurídico que possuem, bem como, ainda, em razão da complexidade das causas de seus clientes e da dificuldade que enfrentam para defende-lo, em razão das circunstancias fáticas, jurídicas e legais que enfrentam.

Voltemos à análise dos elementos que dispomos.

Consta ainda da antes mencionada noticia:

“Apesar de a ação citar outros elementos, o advogado pretende usar o arquivamento do inquérito criminal contra o prefeito, determinado pelo TJ (Tribunal de Justiça) de São Paulo, na defesa de Junior. ‘A decisão do TJ rebate quase tudo contra o prefeito, pois não houve fraude em licitação e cartel’.”

Sobre o inquérito criminal que, segundo o noticiado, inclusive pelo jornal O Estado de S. Paulo, teria sido arquivado, mas que, na verdade, continua em andamento, deve ser considerado que:

O que aconteceu de fato e de direito, ou seja, na verdade, o Tribunal de Justiça, com base em um parecer da Procuradoria, entendeu que o caso se tratava de suposta prática de crime eleitoral, razão pela qual determinou que o processo fosse remetido para a Justiça Eleitoral, porque é a referida Justiça quem possui competência para julgar prática de crime eleitoral. Na verdade, o que ocorreu foi que Ortiz Junior deixou de ser réu na Justiça Comum para virar réu na Justiça Eleitoral (186.459.2013 - 12/09/2013 13:02), tanto que, o jornal o Estado de São Paulo noticia:

O TJ ordenou remessa dos autos de quebra de sigilo telefônico e de e-mails de Ortiz Junior ao Tribunal Regional Eleitoral para apurar ‘em tese’, suposta prática de corrupção passiva" - violação ao artigo 299 (compra de voto) do Código Eleitoral.”

Voltemos à notícia do jornal O Vale, no trecho onde o advogado de Ortiz Junior teria sustentado que:

“ ‘A decisão do TJ rebate quase tudo contra o prefeito, pois não houve fraude em licitação e cartel’.”

Ouso sustentar: se quase tudo foi rebatido, é porque nem tudo foi rebatido, ou seja, existem, em tese, questões, ainda pendentes.

SMJ, ainda que tenha sido afastada a suposta formação de cartel e fraude na licitação, conforme dá conta o jornal o Estado de S. Paulo, resta pendente para ser discutida, inclusive no processo AIJE 952-92.2012.6.26.0141, que acaba de ser reaberto, "em tese, suposta prática de corrupção passiva" - violação ao artigo 299 (compra de voto) do Código Eleitoral.”

Se no processo AIJE 952-92.2012.6.26.0141, conforme constou da r. sentença ali proferida, que acaba de ser anulada, o “objeto juridicamente tutelado” é a “higidez da campanha eleitoral e a igualdade na disputa”, “sob o fundamento de captação e gastos ilícitos de recursos para fins eleitorais por parte dos demandados, já que as despesas por eles apresentadas oficialmente teriam ficado muito aquém de um valor que seria o minimamente razoável diante do gigantismo da campanha que realizaram.  Aponta-se ainda, irregularidades na prestação de contas e ocorrência de ‘caixa dois’ na referida campanha...”

Se através de r. sentença proferida no processo 944-18.2012.6.26.0141, Ortiz Junior teve suas contas de campanha reprovadas:

TERCEIRA PARTE – rejeição pela JE das contas de campanha de Ortiz Junior em 17 de dezembro de 2012

“VISTOS

JOSÉ BERNARDO ORTIZ MONTEIRO JÚNIOR E EDSON APARECIDO DE OLIVEIRA, qualificado nos autos, ofereceram sua prestação de contas, como candidatos eleitos aos cargos, respectivamente, de prefeito e vice-prefeito da cidade de Taubaté.

(...)

No que se refere às doações por meio de depósitos bancários em espécie, é válida a suspeita de que estejam revestidas de alguma irregularidade, não porque estejam sem identificação, uma vez que a operação só se efetiva se o doador fornecer sua qualificação, mas pelo fato de que, nos dias de hoje, transferências "on line" são mais práticas e seguras.

(...)

Chama a atenção também o reduzido valor das despesas com serviços de profissionais da advocacia, prestados por escritório de porte sediado na capital durante a campanha. É sabido que o período de campanha se notabilizou pelo acirramento entre os candidatos e, muitas vezes, pelos excessos verborrágicos, que resultaram em dezenas de processos na esfera da propaganda irregular. Isso sem falar nos demais serviços, tanto na esfera contenciosa (como ajuizamento de duas ações de investigação judicial contra os candidatos do PT) como na de mera assessoria (o que se verifica, por exemplo, das dezenas de contratos de prestação de serviços com timbre do escritório de advocacia, fls. 763/765, 767/769, 771/773, 775/777 e 779/781, só para citar alguns exemplos). Diante do volume de serviços prestados, o valor de R$ 15.000,00 parece estar subfaturado, até porque, segundo a tabela de honorários advocatícios da OAB de São Paulo, o mínimo a ser cobrado pelo profissional que postula na esfera eleitoral é de R$ 3.011,77. E não se diga que esse valor poderia abranger vários serviços, pois a mesma tabela estabelece remuneração idêntica para o advogado que atua na defesa de uma ação penal pelo rito ordinário, sumário ou especial (mínimo de R$ 3.011,77).

No que pertine à alegação de que "há uma relação de despesas contraídas junto a pessoas jurídicas" comprovadas irregularmente, o Ministério Público Eleitoral cita apenas uma, contraída com a empresa E3 Propaganda & Marketing, cujo pagamento foi assumido pelo Diretório Nacional do PSDB, conforme documento já referido. Porém, a omissão dos candidatos em apresentar nota fiscal correspondente aos serviços prestados por empresa que seria credora de mais da metade de todos os recursos arrecadados para a campanha soa como irregularidade grave, sem justificativa plausível, que conduz, por si só, à desaprovação das contas por comprometimento insanável de sua idoneidade.

A doação feita por pessoa jurídica de pequeno porte (Antonio J.Marques ME), de cem mil reais carece de esclarecimentos. Assim como quem recebe algo que, pelo preço ou pelas condições do autor da oferta, tem a obrigação legal de desconfiar da licitude da origem do bem ofertado e de recusá-lo caso a dúvida não se dissipe mediante prévia investigação, os candidatos deveriam, de plano, buscar informações sobre a idoneidade financeira e jurídica da referida microempresa. Isso porque, para ser enquadrada nessa categoria, a pessoa jurídica não pode ter faturamento anual superior a R$ 360.000,00, consoante dispõe o art. 3º, I, da Lei Complementar nº. 123/2006. Uma doação de R$ 100.000,00 corresponde a 36% do faturamento máximo que, em tese, a empresa teria obtido no ano-calendário anterior. Ou seja, além de superar em muito o limite estabelecido no artigo 25, II, da Resolução nº. 23.376 do TSE, a doação é incompatível com a própria sobrevivência e viabilidade econômica da pessoa jurídica. E não se diga que a norma supracitada direciona-se exclusivamente ao doador, e não ao donatário, como sustentaram os candidatos, pois este fica sujeito, expressamente, ao processo de investigação judicial por abuso de poder econômico previsto no artigo 22 da Lei Complementar nº. 64/90, tal como disciplinado no artigo 25, § 2º, da citada Resolução. E o fundamento dessa possível AIJ, no caso vertente, seria a suspeita de que o dinheiro doado apenas transitou na conta bancária do doador para maquiar uma movimentação financeira escusa.

Diante de todo o exposto, considerando as inconsistências supra, referentes ao aparente subfaturamento no pagamento das despesas com honorários advocatícios, à não apresentação de documento fiscal idôneo comprobatório da despesa de propaganda eleitoral realizada pela empresa contratada E3 Propaganda & Marketing e à doação feita pela empresa Antonio J.Marques ME, julgo DESAPROVADAS AS CONTAS apresentadas pelos candidatos a prefeito e a vice-prefeito pela coligação "Taubaté com tudo de novo", JOSÉ BERNARDO ORTIZ MONTEIRO JÚNIOR E EDSON APARECIDO DE OLIVEIRA, com fundamento no artigo 51, III, da Resolução TSE-23.376.

(...)

P.R.I.C.

Taubaté, 17 de dezembro de 2012.

FLÁVIO DE OLIVEIRA CÉSAR
Juiz Eleitoral - 141ª Zona-Taubaté

OPINIÃO FINAL DO ADVOGADO

SMJ, pouco importa a origem dos recursos, ou seja, é irrelevante para o deslinde da questão, a origem dos recursos, o que está “sub judice” é saber se os recurso foram empregados dentro das normas estabelecidas pela Justiça Eleitoral e com parcimônia de forma a manter a “higidez da campanha eleitoral e a igualdade na disputa”, ou seja, a eventual desclassificação da suposta prática de formação de cartel e fraude à licitação para a suposta prática de crime tipificado no art.299, do Código Eleitora, é irrelevante.

NOTA DA REDAÇÃO: O blog e os leitores agradecem a magnífica análise da situação jurídico-eleitoral do prefeito José Bernardo Ortiz Monteiro Juniorf (PSDB), aque pode ser cassado pela segunda vez pela Justiça Eleitoral de Taubaté.