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terça-feira, 8 de outubro de 2013

JUSTIÇA FEDERAL DENEGA PEDIDO
PARA ABSOLVER ROBERTO PEIXOTO

Despacho saneador do Tribunal Regional Federal de São Paulo (região 3), publicado dia 27 de setembro último, denega pedido de absolvição sumária do ex-prefeito Roberto Peixoto nos processos sobre merenda escolar e remédios.

Por conta da investigação de possíveis desvios de verbvas federais parfa serem destinas à Educação e à Saúde, Peixoto, sua mulher, Luciana Peixoto, além do contador Carlos Anderson, passou quatro dias trancafiado no xilindró da Polícia Federal, na capital paulista.

Além dos três, os demais réus citados por possível fraude na merenda escolar e na compra de remédios continuarão respondendo criminalmente na Justiça Federal. Estão lá Fernando Gigli Torres e o médico Pedro Henrique da Silveira, para ficarmos apenas nos mais conhecidos.

Todos são acusados por formação de quadrilha, fraude em licitação e lavagem de dinheiro. As teses da defesa dos réus são combatidas uma a uma pelo juiz federal Pedro Henrique Lima Carvalho.

Em seu despacho saneador, o magistrado anota que “o acusado ROBERTO tomou posse, em 1º de janeiro de 2005, no cargo de Prefeito do Município de Taubaté/SP, colocando pessoas de confiança em postos-chave da Administração Pública. Nessa condição, tinha total controle das verbas recebidas pelo Município, inclusive aquelas oriundas de repasses federais, como o Programa Nacional de Alimentação Escolar e o Programa Farmácia Popular, o que lhe teria permitido desviar os valores em benefício de empresas previamente conluiadas, contratadas por meio de irregulares dispensas de licitação ou mesmo de licitações fraudadas.

O juiz federal não reconhece qualquer causa de nulidade ou de absolvição sumária dos réus e determina o prosseguimento do feito, não sem cobrar da Prefeitura de Taubaté o envio do “processo administrativo referente ao pregão 36/2009” (Ortiz Junior vai adorar esta parte) e da Fundação Oswaldo Cruz o envio do processo referente ao convênio 20/08, celebrado com a Prefeitura nos anos de 2008 e 2009.

Abaixo, a íntegra do despacho saneador

 (Diário Eletrônico TRF3 180/2013, 27/09/2013- fls. 170)
AÇÃO PENAL 0038655-07.2009.403.0000
JUSTIÇA PÚBLICA (Proc. 1083 - RODRIGO DE GRANDIS) X
ROBERTO PEREIRA PEIXOTO (SP163000 - EDISON CAMBON JUNIOR E SP234863 - THIAGO DE BORGIAMENDES PEREIRA E SP160568 - ERICH BERNAT CASTILHOS E SP311852 - DANILO BORRASCARODRIGUES) X
LUCIANA FLORES PEIXOTO (SP163000 - EDISON CAMBON JUNIOR E SP234863 -THIAGO DE BORGIA MENDES PEREIRA E SP160568 - ERICH BERNAT CASTILHOS E SP311852 -DANILO BORRASCA RODRIGUES) X
FERNANDO GIGLI TORRES (SP131979 - PAULO SERGIOMENDES DE CARVALHO E SP151674 - PATRICIA MARIA RIOS ROSA) X
LUCIANE PRADO RODRIGUES (SP131979 - PAULO SERGIO MENDES DE CARVALHO E SP151674 - PATRICIA MARIARIOS ROSA) X
JOSE EDUARDO TOUSO (SP162063 - MAURICIO PAES MANSO) X
RENATO PEREIRA JUNIOR (SP124889 - EDISON DA SILVA LEITE) X
CARLOS ANDERSON DOS SANTOS (SP174084 -PEDRO LUIZ BUENO DE ANDRADE E SP242506 - ROGERIO FERNANDO TAFFARELLO E SP270501 -NATHALIA ROCHA DE LIMA E SP314309 - DANIELA ALMEIDA BITTENCOURT E SP309696 - PAULA NUNES MAMEDE ROSA E SP329200 - CAMILA NAJM STRAPETTI E SP314288 - ANGELA DE MORAES MUNHOZ) X
MARCO AURELIO RIBEIRO DA COSTA (SP048931 - EDUARDO SILVEIRA MELO
RODRIGUES E SP276256 - AGENOR NAKAZONE E SP184422 - MAITÊ CAZETO LOPES E SP242386 -MARCO AURELIO NAKAZONE E SP309552 - LUCAS COUTINHO MIRANDA SANTOS) X
CRISTIANE VETTURI (SP048931 - EDUARDO SILVEIRA MELO RODRIGUES E SP276256 - AGENOR NAKAZONE E SP184422 - MAITÊ CAZETO LOPES E SP242386 - MARCO AURELIO NAKAZONE E SP309552 - LUCAS COUTINHO MIRANDA SANTOS) X
PEDRO HENRIQUE DA SILVEIRA (SP167054 - ANDRÉ LUIZMARCONDES DE ARAÚJO E SP161696 - FERNANDA SOARES VIEIRA) X
GUSTAVO BANDEIRA DASILVA (SP287370 - ALEXANDRE PACHECO MARTINS E SP288973 - GUILHERME SILVEIRA BRAGA) X
MARCELO GAMA DE OLIVEIRA (SP287370 - ALEXANDRE PACHECO MARTINS E SP288973 -GUILHERME SILVEIRA BRAGA) X
JOSE BENEDITO PRADO (SP208393 - JOÃO DE DEUS PINTOMONTEIRO NETO E SP303103 - LUIZ BARROSO DE BRITO E SP275144 - FLAVIO LUIZ ROSA ESP290198 - CARLOS EDUARDO PEREIRA E SP301362 - NATALIA DE CAMARGO LAZARINI ESP210441 - JANAINA CAMARGO FERNANDES)

I. O Ministério PúblicoFederal ofereceu denúncia em desfavor de ROBERTO PEREIRA PEIXOTO (CPF n.º738.598.508-49, RG nº 642.255-2SSP/SP), LUCIANA FLORES PEIXOTO (CPF n.º 737.855.718-87, RG nº6.831.508-9-SSP/SP), FERNANDO GIGLI TORRES (CPF n.º 122.033.058-27, RG nº 23.346.236-3-SSP/SP),LUCIANE PRADO RODRIGUES (CPF n.º 308.034.968-77, RG nº 35.423.401-8), JOSE EDUARDO TOUSO (CPF n.º 027.570.038-00, RG nº 7.543.768-5), RENATO PEREIRA JUNIOR (CPF n.º 033.489.108-62, RG nº14.948.290-SSP/SP), CARLOS ANDERSON DOS SANTOS (CPF n.º 199.255.928-79), MARCO AURELIO RIBEIRO DA COSTA  (CPF n.º 206.311.898-15, RG nº 4.189.983-0-SSP/SP); CRISTIANE VETTURI (CPF n.º 152.637.658-00, RG nº 17.340.015-SSP/SP), PEDRO HENRIQUE DA SILVEIRA (CPF n.º 604.732.078-34, RG nº 4.110.549-SSP/SP), GUSTAVO BANDEIRA DASILVA (CPF n.º 144.714.048-65, RG nº 24.557.837-7),MARCELO GAMA DE OLIVEIRA (CPF n.º 1.990.900.488-25) e JOSE BENEDITO PRADO (CPF nº088.241.518-25).

Imputou a prática dos crimes de:

a) quadrilha (Código Penal, artigo 288) a todos os acusados pela associação, estável e permanente, para a prática de crimes contra a Administração Pública;

b) contra licitações(Lei nº 8.666/1993, artigos 89, 90 e 92) aos acusados ROBERTO, CARLOS ANDERSON, PEDRO HENRIQUE, MARCELO e GUSTAVO, pela contratação irregular da empresa ACERT SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS para o gerenciamento do Programa Farmácia Popular e para o fornecimento e distribuição de medicamentos hospitalares e odontológicos à população do Município de Taubaté/SP;

c) contra licitações (Lei nº 8.666/1993,artigos 89, 90 e 92) aos acusados ROBERTO, LUCIANA, FERNANDO, LUCIANE, JOSÉ BENEDITO, MARCO AURÉLIO e CRISTIANE, pelas contratações irregulares das empresas SISTAL e E.B. ALIMENTAÇÃO para o fornecimento, mediante valores superfaturados, de merenda escolar às crianças matriculadas nas creches e escolas do Município de Taubaté/SP, a pretexto de cumprimento do Programa Nacional de Alimentação Escolar;

d) de responsabilidade de Prefeito (Decreto-lei nº 201/1967, artigo 1º, inciso I,c/c Código Penal, artigo 29) aos acusados ROBERTO, LUCIANA, FERNANDO, LUCIANE, JOSÉ EDUARDO, RENATO, MARCO AURÉLIO e CRISTIANE, pela apropriação e desvio, em proveito próprio e de terceiros, de valores oriundos dos cofres públicos federais que deveriam ter sido aplicados em benefício da população do Município de Taubaté/SP;

e) de lavagem de capitais (Lei nº 9.613/1998) e de quadrilha (Código Penal, artigo 288) aos acusados ROBERTO, CARLOS ANDERSON, LUCIANA, FERNANDO, LUCIANE, JOSÉ EDUARDO, CARLOS e, também, aos filhos de ROBERTO e LUCIANA, ROBERTA FLORES DE ALVARENGA PEIXOTO, VIVIANE FLORES DE ALVARENGA PEIXOTO e FELIPE FLORES DE ALVARENGA PEIXOTO, pela ocultação e dissimulação da origem e da propriedade de valores e bens oriundos de crimes contra a Administração Pública .

II. A denúncia está dividida em um tópico para cada um dos crimes imputados,conforme passo a expor, sempre de acordo com a imputação ministerial.

(a)   CRIME DE QUADRILHA (Código Penal, artigo 288)

O acusado ROBERTO tomou posse, em 1º de janeiro de 2005, no cargo de Prefeito do Município de Taubaté/SP, colocando pessoas de confiança em postos-chave da Administração Pública. Nessa condição, tinha total controle das verbas recebidas pelo Município, inclusive aquelas oriundas de repasses federais, como o Programa Nacional de Alimentação Escolar e o Programa Farmácia Popular, o que lhe teria permitido desviar os valores em benefício de empresas previamente conluiadas, contratadas por meio de irregulares dispensas de licitação ou mesmo de licitações fraudadas.

A acusada LUCIANA, mulher de ROBERTO, ocupava, desde 2001, o cargo de Gerente do Departamento de Ação Social da Prefeitura e, desde 2005, passou a ser Diretora desse mesmo Departamento, além de Presidente do Fundo Social de Solidariedade de Taubaté (FUSSTA).

Os valores recebidos pelo exercício dessas funções seriam sua única fonte de renda. Apesar disso,participando do esquema criminoso contra a Administração Pública, teria recebido diversos valores indevidos,como 18 créditos, entre 2007 e 2009, no valor total de R$ 175.000,00, sendo 6 deles oriundos da Prefeitura de Taubaté/SP e os demais de depósitos em espécie e transferências.

O acusado FERNANDO era Chefe de Gabinete de ROBERTO e teria participado intensamente da apropriação de verbas públicas, inclusive transportando valores e cooptando outras pessoas para o mesmo fim. FERNANDO também realizaria operações financeiras com ROBERTO e o conduziria aos locais necessários para tanto, além de participar de reuniões com ele e sua esposa para o acerto dos valores pagos aos membros da suposta quadrilha.

Quando ROBERTO assumiu a Prefeitura,estava em execução um contrato firmado em 05 de fevereiro de 2003 com a empresa HOME CARE MEDICAL LTDA., vencedora de concorrência cujo objeto era o gerenciamento de atividades ligadas aos postos de atendimento médicos-odontológicos, pronto socorro, farmácia e outros locais de atendimento da área de saúde.

ROBERTO e LUCIANA, então, teriam contatado o administrador da HOME CARE, o acusado RENATO,condicionando a manutenção do referido contrato ao pagamento do valor correspondente a 10% de tudo o que fosse pago pela Prefeitura à empresa.Esses valores seriam entregues, diretamente ou por meio de interpostas pessoas, em dinheiro vivo ou em depósitos em conta corrente, aos acusados ROBERTO e LUCIANA.

Inicialmente, os pagamentos seriam feitos a ROBERTO ou a um preposto - em regra, FERNANDO. Ocorre que, à época, essa empresa já era alvo de investigação do Ministério Público, da Polícia Civil e do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o que exigiu uma sofisticação na forma de entrega do dinheiro.

ROBERTO, então, teria contatado o acusado JOSÉ EDUARDO, o qual tinha conhecimento da empresa GRISÓLIA CONSTRUTORA LTDA., que se encontrava inativa. JOSÉ EDUARDO, então, emitiria notas fiscais frias de prestação de serviços em nome da GRISÓLIA, em favor da HOME CARE, nos valores determinados por ROBERTO e sua esposa.

Os pagamentos teriam sido realizados à GRISÓLIA, em contas abertas especialmente para essa finalidade - conta nº 2280, agência 1686, do Banco HSBC, movimentada entre 05.03.2008 e 05.02.2009, e conta nº 10175137, agência 2021, do Banco Santander, movimentada entre 18.12.2007 e 13.01.2009.

Dessas contas correntes, seriam sacados cheques na boca do caixa, por FERNANDO ou por sua amiga, a acusada LUCIANE. Estes, por sua vez,entregavam os valores em espécie ou os depositavam em favor de ROBERTO e LUCIANA.

Os acusados ROBERTO, LUCIANA, FERNANDO, JOSÉ EDUARDO e LUCIANE, portanto, estariam, todos, associados para o desvio dos valores públicos.

Graças ao recebimento desses valores, o contrato com a HOME CARE foiprorrogado sucessivamente, desde janeiro de 2005 até agosto de 2008. As prorrogações eram sempre solicitadas formalmente pelo acusado PEDRO HENRIQUE, que exercia o cargo de Diretor do Departamento de Saúde de Taubaté/SP, que estaria previamente ajustado com ROBERTO e RENATO. Essa realidade perdurou até que a empresa HOME CARE se envolvesse em problemas judiciais, que importaram na restrição de disponibilidade de seus bens, comprometendo a execução do contrato com a Prefeitura de Taubaté/SP. Assim, em 15 de dezembro de 2008, o contrato foi rescindido.

Assim, para a continuidade dos desvios, ROBERTO nomeou seu contador, o acusado CARLOS ANDERSON, para o cargo de Chefe do Setor de Compras e Licitações do Município de Taubaté/SP. CARLOS ANDERSON teria criado uma empresa de fachada, em nome de laranjas, para ser contratada para receber os valores.

Em 18 de junho de 2008, foi criada a empresa ACERT SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA., que teve por primeiras sócias as laranjas SANDRA APARECIDA PINTO e EDMARA JOSIANE APARECIDA DE OLIVEIRA, as quais jamais tomaram conhecimento das verdadeiras atividades da empresa. Teria sido subscrito e integralizado o capital social no valor de R$ 100.000,00, mas a integralização jamais teria ocorrido verdadeiramente.Para viabilizar a participação dessa empresa em licitações relacionadas ao Programa Farmácia Popular do Brasil e outros programas de aquisição e distribuição de medicamentos, foi providenciada, em 19 de setembro de 2008, a alteração do seu objeto social. Antes mesmo dessa alteração, contudo, em 20 de junho de 2008, apenas 15 dias após sua constituição, a empresa já apresentava seu orçamento para a prestação de serviços junto à Farmácia Popular do Brasil.

Em dezembro de 2008,aproximando-se a data da rescisão do contrato com a HOME CARE, o acusado MARCELO, pessoa de confiança de ROBERTO e CARLOS ANDERSON, teria formalmente adquirido as cotas de EDMARA, tornando-se administrador da ACERT.

Na mesma época, o acusado GUSTAVO, antigo servidor da Prefeitura de Taubaté, foi contratado como gerente da ACERT. Posteriormente, em maio de 2009, passou a integrar o quadro societário da empresa, sem, contudo, subscrever qualquer valor.

MARCELO e GUSTAVO, então, representavam a empresa perante a Prefeitura, em prévio ajuste com ROBERTO e CARLOS ANDERSON, procurando conferir-lhe aparência de regularidade. As sócias SANDRA e EDMARA somente foram efetivamente excluídas da sociedade em agosto de 2009.

A ACERT participou do pregão nº 105/08, vencendo-o irregularmente. Além disso, foi contemplada com contratos firmados com dispensa de licitação, sempre de modo a desviar dinheiro público em favor de ROBERTO e LUCIANA.

As contratações irregulares teriam sido viabilizadas por PEDRO HENRIQUE, que sempre provocava a administração sobre a necessidade de se realizar contratação emergencial de empresa -que, sabidamente, seria a ACERT - para o gerenciamento logístico de medicamentos e insumos médico hospitalares para o Município de Taubaté. A União, por meio do Fundo Nacional de Saúde do Ministério da Saúde, teria repassado ao Município de Taubaté, de janeiro de 2005 a dezembro de 2009, mais de R$ 66 milhões, sendo que mais de R$ 9 milhões teriam sido desviados pela quadrilha.

O Município de Taubaté também recebeu, de 2006 a 2010, mais de R$ 13 milhões referentes a repasses relacionados à aquisição de merenda escolar. Da mesma forma, parte desses valores teriam sido desviados. Os acusados ROBERTO e LUCIANA teriam abordado representantes da empresa SISTAL, condicionando a manutenção do contrato ao desvio de parte dos valores em seu favor. A SISTAL concordou e passou a entregar parte dos valores ao acusado FERNANDO, que os repassava a ROBERTO e LUCIANA.

Os representantes da SISTAL que teriam realizado os pagamentos e se associado ao esquema criminoso seriam os acusados CRISTIANE e MARCO AURÉLIO. Posteriormente, CRISTIANE e MARCO AURÉLIO também participaram da quadrilha por meio da empresa E.B. ALIMENTAÇÃO, contratada pela Prefeitura em substituição à SISTAL, por meio de licitações fraudulentas ou dispensas indevidas.

CRISTIANE, embora não fosse sócia formalmente da empresa SISTAL, era quem estava à frente da empresa. As empresas SISTAL e E.B. ALIMENTAÇÃO teriam recebido, ao todo, mais de R$ 35 milhões até 2008. Parte desses valores era oriundo de fundos federais e era manifestamente superior ao que deveria ter sido pago. Dos valores recebidos por essas empresas, 10% seria entregue a ROBERTO e LUCIANA, da mesma forma que ocorria com a empresa HOME CARE.

O acusado JOSÉ BENEDITO, Diretor do Departamento de Educação daPrefeitura de Taubaté/SP, era o responsável pelo encaminhamento das solicitações formuladas por essas empresas, sempre com parecer favorável à dispensa de licitação. Assim, conclui o Ministério Público Federal, desde 2005instalou-se na Prefeitura Municipal de Taubaté/SP uma organização criminosa voltada à prática de crimes contra a Administração Pública, liderada pelo Prefeito, o acusado ROBERTO, e por sua esposa, a acusada LUCIANA.

FERNANDO, Chefe de Gabinete de ROBERTO, mantinha contato com as empresas, recebia valores e operacionalizava as fraudes. LUCIANE viabilizou a entrega de valores desviados pela HOME CARE, sacando cheques da conta de JOSÉ EDUARDO e os entregando aos líderes da quadrilha. JOSÉ EDUARDO, por sua vez, abriu contas em seu nome e no da CONSTRUTORA GRISÓLIA, com o fim específico de receber dinheiro desviado da Prefeitura e repassá-los a ROBERTO e LUCIANA. RENATO, sócio-gerente da HOME CARE, beneficiada pelo esquema, pagava, em troca das vantagens indevidas, 10% do que recebia para os líderes do bando. CARLOS ANDERSON, contador de ROBERTO, manipulava licitações no interesse da quadrilha, inclusive criando pessoa jurídica de fachada (ACERT) para essa finalidade. MARCELO e GUSTAVO administraram a ACERT, permitindo a viabilização dos desvios. PEDRO HENRIQUE, Diretor de Saúde do Município, provocava a Administração, simulando necessidade e urgência, para que fosse possível a dispensa de licitação. MARCO AURÉLIO, real proprietário das empresas SISTAL e E.B. ALIMENTAÇÃO, ao lado da acusada CRISTIANE, participavam, por meio dessas empresas, de licitações fraudulentas ou dispensas irregulares, para viabilizar os desvios, pagando, também, 10% dos valores recebidos indevidamente aos líderes da quadrilha. JOSÉ BENEDITO, Diretor do Departamento de Educação da Prefeitura, solicitava a dispensa de licitação em favor das empresas SISTAL e E.B. ALIMENTAÇÃO, sempre com parecer favorável ao pleito, conferindo aparência de legitimidade aos contratos administrativos.

(b) CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES RELACIONADOS AVERBAS DESTINADAS À DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS (LEI Nº 8.666/1993) Pregão nº 105/2008

A autorização para esse pregão foi solicitada em abril de 2008. A ACERT foi constituída em junho de 2008. O pregão foi deflagrado em setembro de 2008, tendo duas empresas se credenciado: a ACERT, que formulou proposta no valor de R$ 38.800,00/mês, e a CENTROVALE SOLUÇÕES PARA SAÚDE LTDA., que formulou proposta no valor de R$ 39.600,00/mês.

Dentre as condições para participação no pregão, exigia-se apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social para comprovar a boa situação financeira da empresa, além de um quadro mínimo de 10 (dez) funcionários. Mesmo sem preencher essas condições, a ACERT venceu a licitação, pelo valor de R$ 21.900,00/mês.

A ACERT não tinha sede própria, nem linha telefônica e tinha a Prefeitura de Taubaté/SP como sua única cliente. Além disso, não tinha condições técnicas para prestar o serviço. São citados vários elementos a demonstrar que a ACERT era uma empresa de fachada.

Teriam participado dessa fraude, além de ROBERTO e LUCIANA, CARLOS ANDERSON, que foi o responsável pela criação da empresa de fachada, PEDRO HENRIQUE, que solicitou a contratação em caráter emergencial, e MARCELO, que gerenciava a ACERT, participando do esquema.

Dispensa nº 13/2008A partir de 18 de dezembro de 2008, com o rompimento do contrato com a HOME CARE, a Prefeitura passou a ser responsável pela compra e distribuição de medicamentos. Antes disso, em 5 de dezembro de 2008, o acusado PEDRO HENRIQUE propôs a contratação, em caráter emergencial, de serviços de gerenciamento logístico de medicamentos e insumos médicos hospitalares e odontológicos. Em 10 de dezembro de 2008, PEDRO HENRIQUE solicitou orçamentos às empresas ACERT e CENTROVALE SOLUÇÕES PARA SAÚDE LTDA.; no dia seguinte, 11 de dezembro de 2008, os orçamentos foram apresentados e, no mesmo dia, o acusado ROBERTO homologou a proposta apresentada pela ACERT. O valor da contratação foi de quatro vezes mais do que aquele que era pago à HOME CARE. Além disso, não foram cumpridos requisitos de legalidade da dispensa de licitação. Essa prática, ademais, foi considerada irregular tanto pela Controladoria-Geral da União como pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Nesse momento, além de MARCELO, também o acusado GUSTAVO já estaria à frente da ACERT. Portanto, além de MARCELO e GUSTAVO, teriam participado da dispensa fraudulenta os acusados ROBERTO, CARLOS ANDERSON e PEDRO HENRIQUE.

Dispensa nº 05/2009Em 15 de maio de 2009, a Prefeitura realizou o Pregão nº 36/2009, para a contratação de empresa especializada no abastecimento e operacionalização dos processos de logística, armazenagem e distribuição de medicamentos e similares. O edital do pregão, porém, foi alvo de impugnação perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que, então, determinou a suspensão do certame. Com isso, PEDRO HENRIQUE deu início a um processo de contratação emergencial, também vencido pela ACERT. Em 19 de junho de 2009, foi solicitada a contratação por PEDRO HENRIQUE e, em 15 de julho de 2009, o acusado ROBERTO homologou o processo de dispensa, contratando a empresa pelo valor mensal de R$ 278.900,00.

Segundo a acusação, o pregão nº 36/2009 foi publicado apenas para simular um hiato entre as duas contratações, fraudando a regra do artigo 24, V, da Lei nº 8.666/1993, que veda a prorrogação de contratos emergenciais. Apesar disso, nunca chegou a ser formalmente firmado o contrato com a ACERT.

Em razão dessas irregularidades, a Câmara Municipal de Taubaté instalou uma Comissão Especial de Inquérito para investigar os contratos da Prefeitura com a ACERT, tendo concluído pela existência de um prejuízo superior a R$ 3 milhões aos cofres públicos. Dessa fraude teriam participado os acusados ROBERTO, CARLOS ANDERSON, PEDRO  HENRIQUE, MARCELO e GUSTAVO.

(b.2) CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES RELACIONADOS AVERBAS DESTINADAS À DISTRIBUIÇÃO DE MERENDA ESCOLAR (LEI Nº 8.666/1993)

Nesse tópico, o Ministério Público Federal narra que, da mesma forma ocorrida com verbas relativas a medicamentos, também repasses oriundos do Ministério da Educação, destinados à aquisição de merenda escolar, teriam sido apropriados indevidamente por meio de fraudes à licitação e dispensas irregulares.

As fraudes teriam ocorrido por meio da contratação irregular das empresas SISTAL ALIMENTAÇÃO DE COLETIVIDADE LTDA. e E.B.ALIMENTAÇÃO ESCOLAR LTDA., no período compreendido entre 21.08.2007, quando da celebração do contrato emergencial da SISTAL (dispensa de licitação nº 03/07), até 21.01.2010, data do fim da vigência do contrato entre a E.B. e o Município de Taubaté.

As duas empresas pertenciam ao mesmo grupo de pessoas, que seria liderado pelos denunciados MARCO AURÉLIO e CRISTIANE. Na verdade, segundo o MPF, essas empresas atuavam como se fossem uma única, tanto assim que o denunciado FERNANDO aludia a elas como SISTAL/E.B.

As fraudes estão descritas da forma a seguir resumida.

Pregão nº 63/06 e contratações emergenciais nº 03/07 e nº 06/07Em julho de 2006, o denunciado JOSÉ BENEDITO, então Diretor do Departamento de Educação de Taubaté, solicitou autorização para a abertura de procedimento licitatório, pelo período de 24 meses, na modalidade de concorrência pública, para prestação de serviços de preparo de merenda escolar para aproximadamente 45 mil alunos, no valor mensal de R$ 2.059.845,40. Em seguida, foi autorizada a abertura do procedimento licitatório pelo Prefeito, o acusado ROBERTO, tendo determinado, porém, que fosse realizado na modalidade pregão.

Segundo a denúncia, já estava preordenada a vitória no pregão à SISTAL/E.B., em troca do pagamento de vantagens indevidas a ROBERTO e LUCIANA. O edital da licitação, preparado para a vitória da  SISTAL/E.B., teria sido trazido em um disquete por LUCIANA, conforme informado pelo denunciado FERNANDO. Publicado o edital em 22 de julho de 2006, várias empresas apresentaram propostas, inclusive a E.B. ALIMENTAÇÃO ESCOLAR LTDA., que deveria ser a vencedora.

O edital, porém, foi impugnado junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, sendo as impugnações julgadas procedentes já em 22 de setembro de2006.

Porém, somente quase dez meses depois, em 13 de julho de 2007, foi publicado outro edital, com as correções determinadas pelo TCE/SP. O procedimento se encerrou em janeiro de 2008, sendo a assinatura do contrato datada de 21 de janeiro daquele ano. A demora na correção do edital foi tida como injustificada pela CGU, na sua Nota Técnica 197.

O atraso na publicação do novo edital, segundo o Ministério Público Federal, foi proposital e teve o intuito de justificar a contratação emergencial 03/07, mediante dispensa de licitação, com amparo no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, da SISTAL ALIMENTAÇÃO DE COLETIVIDADE LTDA., empresa que, nos autos do pregão 63/06, teria apresentado a melhor estimativa de preços: R$14.619.223,64, para o período de doze meses.

A dispensa de licitação foi ratificada por ROBERTO, autorizando a contratação da SISTAL por um período de 90 (noventa) dias. Depois, houve prorrogação do contrato por mais 60 (sessenta) dias (dispensa de licitação nº 06/07). A prorrogação, assim como a contratação emergencial inicial, teria sido desprovida de qualquer justificativa, dado que o TCE já havia julgado as impugnações e o certame poderia prosseguir normalmente.
Dessa fraude teriam participado os acusados ROBERTO, FERNANDO, CRISTIANE,MARCO AURÉLIO e JOSÉ BENEDITO.

Reequilíbrios econômico-financeiros no Pregão nº 63/06 e nas contratações emergenciais nº 03/07 e nº 06/07Na sequencia, a denúncia afirma que as fraudes ocorridas no Pregão nº 63/06 e nas contratações emergenciais nº 03/07 e nº 06/07 não se limitaram ao momento da formalização dos contratos administrativos, mas prosseguiram com o aumento do valor da contratação.

Em 26.09.2007, a denunciada CRISTIANE, representando a SISTAL, requereu a retificação do valor contratual, sendo prontamente atendida pelos denunciados JOSÉ BENEDITO e ROBERTO.

Em 10.02.2008, às vésperas do encerramento do período de validade do contrato emergencial já prorrogado, a SISTAL propugnou por um reajuste de 17,42% do valor contratado. O reajuste, porém, seria indevido, pois a comparação de preços realizada pela SISTAL levava em consideração produtos distintos qualitativa e quantitativamente, conforme demonstrado por relatório da Controladoria-Geral da União.

O pedido foi originalmente indeferido. Depois, foi reiterado em 20.03.2008 e10.07.2008, quando, então, foi atendido, sendo o valor reajustado em R$ 551.044,21, dos quais R$ 518.550,86oriundos do governo federal. Também na contratação emergencial nº 03/07, a SISTAL apresentou, em03.03.2008, pleito por reequilíbrio econômico-financeiro na ordem de 29,01% do contrato.

A SISTAL, ressalta a denúncia, já não possuía contrato com o Município desde 20.01.2008. Em 10.07.2008, a SISTAL reiterou o pedido, desta feita no percentual de 30,03%. Apesar de, conforme apuração da CGU, não haver fundamento para essa alteração, o reajuste foi deferido, resultando em um pagamento de R$ 426.760,41, dos quais R$ 393.869,23 são recursos de origem federal.

Os motivos pelos quais, de acordo com a denúncia, as alterações perpetradas não se enquadram na hipótese do artigo 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993 são os seguintes:

a) a evolução do preço de mercado dos alimentos no período em que a SISTAL pugna pelo aumento não teve a magnitude suficiente para se caracterizar como fato imprevisível ou previsível de consequências geradoras de elevado desequilíbrio econômico-financeiro;

b) não foi relacionada lista de várias empresas fornecedoras dos gêneros alimentícios sobre os quais houve a alegada majoração excessiva no preço, de modo que restou inviabilizada a comparação de informações (apenas foram mencionados os preços de uma empresa para justificar a revisão contratual);

c) foram realizadas comparações de produtos diversos, tanto quantitativa como qualitativamente;

d) não houve adoção de índices oficiais de preços.

Acerca dos indícios de favorecimento da SISTAL/E.B. ALIMENTAÇÃO, menciona a denúncia que os atestados apresentados pelos representantes da empresa não comprovariam sua aptidão quanto ao fornecimento de gêneros alimentícios - o que chegou a ser alegado por empresa concorrente.

Além disso, os atestados de capacidade técnica apresentados pela E.B. para vencer o pregão nº 63/06 foram expedidos pela SISTAL. A E.B. sagrou-se vencedora com a oferta de preço mais baixo do que a empresa GENTE -Gerenciamento em Nutrição, que, segundo o acusado FERNANDO, foi a única que realmente competiu na licitação.

Além das irregularidades mencionadas, de acordo com a denúncia, os preços apresentados pela E.B., na verdade, seriam irreais e somente puderam ser ofertados porque já se contava com uma futura e fraudulenta readequação econômico-financeira do contrato, no valor de R$ 6 milhões, um mês após a adjudicação.

Assim, o contrato com a E.B. foi firmado em 21.01.2008, pelo período de 24 meses, no montante de R$ 24 milhões. Para iniciar a execução do contrato, a empresa prestou caução com uma apólice da dívida pública no valor de um conto de réis.

Conforme já teria sido ajustado previamente, um mês após a celebração do contrato, em 28.02.2008, a denunciada CRISTIANE, representante da E.B. Alimentação, pleiteou a readequação dos valores contratuais,alegando que a quantidade necessária de cardápios teria sido subestimada quanto ao índice de rejeição. Para a denúncia, essa alegação seria absurda num período tão restrito de tempo, até porque não há no processo informações de que a quantidade de merendas fornecidas pela E.B. Alimentação tenha sido reconhecida pelos diretores das 112 unidades educacionais do Município.

Em 03.04.2008, o pedido foi reiterado, com a utilização de uma planilha de medição semanal apócrifa, e, com anuência do denunciado JOSÉ BENEDITO, o denunciado ROBERTO deferiu o pedido, majorando o contrato em R$ 6 milhões. Esse aumento demonstraria cabalmente,para a acusação, a frustração da competição no procedimento licitatório, pois se esse valor tivesse sido utilizado no momento oportuno, outra empresa teria vencido a licitação.

(c.1) CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO RELATIVOS A VERBAS ORIUNDAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE (ARTIGO 1º, I, DODECRETO-LEI Nº 201/1967)

O Ministério Público Federal narra que, em janeiro de 2005, os denunciados ROBERTO e LUCIANA contataram o denunciado RENATO, representante da HOME CARE, e condicionaram a manutenção do contrato existente ao pagamento de vantagem indevida no montante de 10% de todo valor pago à Prefeitura. A HOME CARE, então, passou a realizar, inicialmente, pagamentos em espécie para FERNANDO,que retirava o dinheiro na empresa, em Guarulhos, e repassava os valores a ROBERTO e LUCIANA. O valor total pago pela Prefeitura à HOME CARE, no período compreendido entre janeiro de 2005 a agosto de 2008 foi de R$ 21.984.000,00.

Uma das formas de realização dos pagamentos indevidos narrado na denúncia era o seguinte: a HOME CARE emitia cheques no valor de R$ 10 mil, os quais eram sacados na boca do caixa e entregues a ROBERTO ou LUCIANA. LUCIANA, por diversas vezes, depositava o dinheiro em sua conta no Banco SANTANDER (conta 10484305). Essa forma de proceder está detalhada em relatório de análise elaborado pelo MPF, o qual indica que, em datas próximas ou coincidentes, cheques de emissão da HOME CARE, no valor de R$ 10 mil, eram descontados na boca do caixa e o mesmo valor de R$ 10 mil era depositado, em dinheiro, na conta de LUCIANA. No período de aproximadamente um ano, LUCIANA teve depositados R$ 110 mil em sua conta, em dinheiro.

Considerando, porém, que a HOME CARE já era, no início de 2008, investigado pelo MP/SP, o esquema de pagamento indevido se sofisticou. ROBERTO, então, teria contatado o acusado JOSÉ EDUARDO, que havia anteriormente prestado serviços à Prefeitura. JOSÉ EDUARDO, então, reativou uma empresa inativa chamada GRISÓLIA CONSTRUTORA LTDA. Essa empresa emitia notas fiscais frias de prestação de serviços, em favor da HOME CARE. Os pagamentos teriam sido realizados à GRISÓLIA, em contas abertas especialmente para essa finalidade - conta nº 2280, agência 1686, do Banco HSBC, movimentada entre 05.03.2008 e 05.02.2009, e conta nº 10175137, agência 2021, do Banco Santander, movimentada entre 18.12.2007 e 13.01.2009. Dessas contas correntes, foram sacados 56 cheques na boca do caixa, por FERNANDO ou por sua amiga, a acusada LUCIANE, sempre no valor de R$ 4.999,00. Estes, por sua vez, entregavam os valores em espécie ou os depositavam em favor de ROBERTO e LUCIANA. No período compreendido entre março e maio de 2008, os valores pagos pela HOME CARE à GRISÓLIA e os valores sacados da conta desta eram praticamente idênticos. Os acusados ROBERTO, LUCIANA, RENATO, FERNANDO, JOSÉ EDUARDO e LUCIANE, portanto,estariam, todos, associados para o desvio dos valores públicos.

(c.2) CRIMES DE RESPONSABILIDADE DEPREFEITO RELATIVOS A VERBAS ORIUNDAS DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO (ARTIGO 1º, I, DODECRETO-LEI Nº 201/1967)

O Ministério Público Federal narra que ROBERTO recebia 10% dos valores pagos às empresas SISTAL e E.B., administradas por CRISTIANE e MARCO AURÉLIO, em troca da adjudicação em seu favor de contratos administrativos por meio de licitações fraudulentas e dispensas de licitação ilegais.

Conforme o denunciado FERNANDO, o pagamento se daria da seguinte forma: todo dia 10 de cada mês, eram pagos R$ 60 mil em dinheiro vivo e no dia 20 de cada mês a empresa completava o valor para que se atingisse os 10%. Os pagamentos seriam feitos por CRISTIANE. O próprio FERNANDO informou que chegou a receber valores em benefício de ROBERTO e LUCIANA e que os pagamentos eram feitos em postos de gasolina, praças, shopping centers e na própria sede da (s) empresa (s). Além disso, FERNANDO teria presenciado ROBERTO e LUCIANA ameaçarem os representantes da (s) empresa (s) com o cancelamento do contrato, caso não realizassem os pagamentos. Essas declarações de FERNANDO seriam corroboradas por extratos bancários da conta de LUCIANA, nos quais se percebe o recebimento de valores em datas e valores próximos àqueles dos créditos da E.B. oriundos do contrato administrativo.

ROBERTO também teria movimentado valores substanciais eapresentado evolução financeira incompatível com as rendas declaradas. Assim sendo, conclui o MinistérioPúblico Federal que o denunciado ROBERTO, com a participação de FERNANDO, LUCIANA, CRISTIANE e MARCO AURÉLIO, teriam desviado, por meio de superfaturamentos, e se apropriado de verbas públicas deorigem federal.

(c.3) CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO RELATIVOS A DESVIO DEVALORES PARA A CONTA DA DENUNCIADA LUCIANA (ARTIGO 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº201/1967)

O Ministério Público Federal expõe que, entre 2007 e 2009, foram realizados na conta de LUCIANA depósitos no montante aproximado de R$ 201.528,44, sendo R$ 65.000,00 transferidos pela Prefeitura de Taubaté. Questionada a respeito, LUCIANA afirmou que somente recebeu da Prefeitura de Taubaté os valores líquidos de sua remuneração mensal, que seria próximo de R$ 6.350,00.Porém, o extrato bancário de sua conta demonstra que, em verdade, além dos valores mensalmente creditados como salário, recebeu mais R$ 65.000,00, sem qualquer fundamento.Imputa a denúncia essa fraude a ROBERTO e LUCIANA.Foram arroladas 5 (cinco)testemunhas, todas elas residentes em Taubaté/SP (fl. 3.971verso).

III. O Exmo. Relator do processo no Tribunal Regional Federal da 3ª Região determinou a notificação dos denunciados para que apresentassem resposta preliminar, nos termos do artigo da Lei nº 8.038/1990 (fl. 4.190).

Foram notificados e apresentaram manifestação os denunciados MARCO AURÉLIO (fls. 4.236/4.237 e 4.300/4.309), CRISTIANE (fls.4.238/4.239, 4.300/4.309), ROBERTO (fls. 4.352/4.353 e 4.313/4.327), LUCIANA (fls. 4.352/4.353 e4.254/4.264), CARLOS ANDERSON (fls. 4.352/4.353 e 4.819/4.839), PEDRO HENRIQUE (fls. 4.352/4.353 e4.584/4.617), GUSTAVO (fls. 4.352/4.353 e 4.517/4.560), MARCELO (fls. 4.352/4.353 e 4.517/4.560), JOSÉ BENEDITO (fls. 4.352/4.353 e 4.483/4.408) e JOSÉ EDUARDO (fls. 4.879/verso e 4.934/4.947).Foram notificados, mas não apresentaram manifestação os denunciados FERNANDO (fls. 4.352/4.353), LUCIANE (fls. 4.352/4.353) e RENATO (fls. 4.956/4.957).

Com o término do segundo mandato de Prefeito do acusado ROBERTO, o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região determinou a remessa dos autos à Subseção Judiciária de Taubaté/SP para o processamento e julgamento do feito (fl. 4.981). Recebidos os autos no Juízo da 2ª VaraFederal da Subseção Judiciária de Taubaté/SP), em razão de nos autos nº 0014631-07.2012.403.000 ter havido declínio de competência para uma das varas especializadas em crimes contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro da Seção Judiciária de São Paulo, o presente feito foi encaminhado conjuntamente (fl.4.997).

Por sorteio, foram os autos distribuídos a este Juízo. O órgão do Ministério Público Federal aqui atuante manifestou-se às fls. 5.004/5.006, requerendo o reconhecimento da competência deste Juízo para o processamento e julgamento do feito, em conjunto com os autos nº 0014631-07.2012.403.000, bem como requereu o levantamento do sigilo decretado.

IV. A denúncia foi recebida em 15 de abril de 2013, através da decisão de fls.5019/5033, que também reconheceu a conexão entre o presente feito (infrações penais antecedentes) e a ação
penal n. 0014361-07.2012.403.0000 (crime de lavagem de capitais), firmando a competência deste juízo.

Foi determinada a citação dos denunciados para apresentação das Respostas à Acusação.

(a) RESPOSTAS ÀACUSAÇÃO

(a.1) MARCO AURÉLIO RIBEIRO DA COSTA

Na resposta escrita apresentada às fls. 5071/5087, a defesa de MARCO AURÉLIO, primeiramente, alega a ocorrência de bis in idem relativa às imputações do crime previsto no art. 92, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 e do crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.201/67, vez que em razão dos mesmos fatos, desvio e apropriação de verbas públicas federais, a denúncia atribui a prática de dois delitos. Por isso, requer a rejeição da denúncia em relação ao crime de responsabilidade.

No que se refere ao crime de dispensa de licitação, a defesa sustenta que a denúncia foi omissa, deixando de narrar aparticipação do réu, seu dolo ou a ocorrência de efetivo dano ao erário. Diante disso, postula o reconhecimento da atipicidade dos fatos e a absolvição sumária do réu.

Também em relação aos fatos relativos ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato mantido com a administração municipal, a defesa requer o reconhecimento da atipicidade em razão da não superação do limite previsto no art. 65, 1º, da Lei 8.666/93.

Novamente, no tocante ao crime do art. 90 da Lei 8.666/93, a defesa aduz que a denúncia não diz qual teria sido o ajuste prévio, nem com quem teria havido o conluio, motivo pelo qual requer a absolvição sumária do réu.

Já quanto ao crime de quadrilha, a defesa sustenta que não estão previstos os requisitos indispensáveis para sua caracterização, havendo uma simples suposição por parte da acusação. Assim, postula a absolvição sumária do réu.

Ainda, diz que não há prova da ocorrência do dano ao erário ou de seu valor, o que implicaria em ausência de materialidade do delito,impondo-se, novamente, a absolvição sumária.

Por fim, requer a expedição de ofício ao DIEESE e ao PROCON para que informem a variação do custo de diversos alimentos e da cesta básica, além de arrolar 8 (oito)testemunhas.

(a.2) ROBERTO PEREIRA PEIXOTO

Em resposta escrita de fls. 5152/5172, a defesa de ROBERTO sustenta, preliminarmente, a incompetência deste juízo em razão da desnecessidade da reunião do presente processo com o processo n. 0014631-07.2012.403.0000 que trata dos crimes de lavagem. Ainda, alega que a
competência para o julgamento dos crimes de licitação seria da justiça estadual, vez que o caso dos autos nãoestaria inserido no art. 109 da Constituição Federal.

No mérito, aduz que não há vícios formais nos procedimentos licitatórios a justificar a persecução penal, vez que o TJSP já teria reconhecido a legalidade do contrato celebrado com a EB Alimentação Escolar Ltda., não havendo indícios de crimes, tornando a denúncia carente de justa causa.

Além disso, a defesa sustenta que as condutas descritas na denúncia não se subsumem aos tipos penais previstos nos artigos 89, 90 e 91 da Lei 8.66/93, nem do Decreto-Lei n. 201/67.

Alega, ainda, que não há elementos a respaldar a imputação do crime de quadrilha, o que revelaria ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia contra o réu.

Por fim, a defesa refuta as imputações feitas ao réu e pede sua absolvição sumária, alegando que nem na peça acusatória de lavra do Ministério Público, nem na própria decisão de recebimento da acusação,consta narrativa precisa e exauriente, com alguma aderência em provas insofismáveis e robustas, relevante para supedanear o decreto de instauração da competente ação penal pelo magistrado. Arrola 7 (sete) testemunhas.

(a.3) LUCIANA FLORES PEIXOTO

A defesa de LUCIANA apresentou, às fls. 5225/5236, defesa escrita reiterando as argumentações já realizadas por seu esposo ROBERTO. No tópico intitulado Da conclusão da defesa, requer o reconhecimento da inépcia da denúncia em razão da omissão no tratamento do concurso entre os crimes de lavagem e formação de quadrilha e, no mérito, postula o julgamento de improcedência da ação. Arrola 7 (sete)testemunhas.

(a.4) JOSÉ BENEDITO PRADO

Em resposta escrita, de fls. 5237/5267, a defesa de JOSÉ BENEDITO sustenta, preliminarmente, a incompetência deste juízo para julgá-lo, vez que não teria sido acusado de crimes contra o sistema financeiro, nem de lavagem de capitais. Dessa forma, postula o desmembramento do processo e a remessa para a Subseção de Taubaté/SP.

No mérito, aduz que suas condutas na administração municipal sempre se pautaram por critério técnicos, calcadas na lei ou em orientações e/ou exigências dos órgãos de controle, bem como que não teria autonomia administrativa e financeira, não podendo responder por atos que não podia realizar ou impedir.

Alega, ainda, que o atraso no procedimento de licitação para fornecimento de merenda escolar se deu em razão das adequações exigidas pelos órgãos de controle, o Tribunal de Contas Estadual e o Ministério Público, o que justificaria, em razão da natureza essencial e contínua do serviço, as dispensas de licitação.

Já no que se refere ao Termo de Aditamento firmado em 12/05/2008, a defesa alega que a conduta do réu teria sido regular, pautada em necessidades reais de readequação do contrato e respaldada pela orientação do Ministério Público Estadual.
Por outro lado, no tocante ao reajuste de 17,42% no valor contratado na Dispensa n. 03/07 (processo 28.753/07) e de 29,8% no valor da Dispensa n. 06/07, a defesa alega que, na primeira, sua opinião não teria sido considerada e, na segunda, não haveria, sequer, parecer seu.

Por fim, a defesa requer o julgamento de total improcedência da ação e que o réu seja mantido no exercício de seu cargo até julgamento definitivo da ação penal. Arrola 3 (três) testemunhas.

(a.5) PEDRO HENRIQUE SILVEIRA

A defesa de PEDRO HENRIQUE apresentou defesa escrita às fls. 5368/5404, sustentando que toda despesa do executivo municipal só poderia ser realizada pelo prefeito e que sua participação nas prorrogações do contrato com a empresa Home Care entre janeiro de 2005 a agosto de 2008, assim como na licitação de 2007/2008, se deu em conformidade com alei. Alega, ainda, que o departamento dirigido pelo réu, Departamento de Saúde, tinha, apenas, atribuição para solicitar a aquisição de serviço ou material pertinente à sua pasta, cabendo à Divisão de Compras adotar todas as providências legais e cabíveis para consumar a requisição encaminhada. Assim, conclui que a conduta praticada pelo réu seria atípica, vez que teria agido no estrito cumprimento de seu dever legal, se limitando a comunicar seu superior hierárquico a respeito dos contratos e das necessidades de seu departamento.Além disso, a defesa alega a inépcia da denúncia, tendo em vista que não haveria a individualização da conduta do réu e que lhe estariam sendo atribuídos fatos realizados após sua exoneração, que ocorreu em 29/06/2009.Por fim, a defesa sustenta a falta de condição da ação em razão da ilegitimidade do réu para figurar no pólo passivo da ação, a ausência de justa causa para o recebimento da denúncia e o reconhecimento da excludente de ilicitude por ter agido no estrito cumprimento de um dever legal.Diante disso, a defesa requer a rejeição da denúncia ou a absolvição sumária do réu. Arrola 7 (sete) testemunhas.

(a.6) GUSTAVO BANDEIRA DA SILVA e MARCELO GAMA DEOLIVEIRA

Os réus GUSTAVO e MARCELO apresentaram, em conjunto, resposta escrita às fls. 5405/5448sustentando que todos os processos licitatórios e atos correlacionados dos quais a empresa ACERT participou junto à administração municipal foram, perfeitamente, legais e legítimos. Sustenta a defesa que a denúncia seria inepta por não individualizar as condutas dos réus, além de não descrever qualquer conduta prevista nos tipos penais que, por eles, tivesse sido realizada. Nessa mesma linha, alega a falta de justa causa da peça acusatória, vez que sua narrativa não se apoiaria nas prova colhidas na fase do inquérito.Por outro lado, a defesa alega que os apensos II e VII do processo seriam inexistentes e que não tiveram acesso a eles, o que configuraria cerceamento do direito de defesa e implicaria em falta de justa causa para a ação penal.Ainda, a defesa aduz que haveria bis in idem nas imputações dos crimes previstos no art. 89, parágrafo único e no art. 92, parágrafo único, ambos da Lei n. 8.666/93, pois estariam associadas a um mesmo fato. Segundo relata, o Ministério Público estaria buscando a condenação tanto pela dispensa irregular de licitação, que seria o meio, quanto pela indevida prorrogação de contrato, que seria o fim. Nesse caso, argumenta a defesa que a conduta do artigo subsequente é um pós-fato impunível, absorvida pela conduta antecedente. A defesa também alega a inconstitucionalidade do crime do art.288 do CP, vez que não haveria ofensa a bem jurídico protegido, o que violaria o princípio da lesividade.Por fim, requer que sejam oficiadas a Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ e a Prefeitura de Taubaté para prestarem diversas informações e que após o fornecimento dos documentos faltantes nos apensos II e VII, seja reaberta a oportunidade para apresentação de resposta à acusação. Arrola 18 (dezoito) testemunhas pelo réu GUSTAVO e 20 (vinte) testemunhas e uma informante pelo réu MARCELO.

(a.7) JOSÉ EDUARDO TOUSO

A defesa do réu JOSÉ EDUARDO apresentou resposta escrita às fls. 5458/5466, alegando que haveria bis in idem e litispendência entre a presente ação e a de n. 0014631-07.2012.4.03.0000, vez que os fatos narrados, as partes e o pedido seriam os mesmos. Além disso, alega que não seria possível a imputação dos crimes em concurso material, vez que os aludidos desvios se davam em razão de um único contrato. Arrola as testemunhas de acusação.

(a.8) FERNANDO GIGLI TORRES e LUCIANE PRADO RODRIGUES

Em resposta escrita de fls. 5468/5471, a defesa de FERNANDO e LUCIANE alega que, apesar do conhecimento daquele a respeito das condutas criminosas, não seria possível lhe atribuir efetiva participação nos crimes. Já com relação à segunda, sustenta que ela nunca teria desconfiado que os saques realizados teriam origem ilícita. Arrola 1 (uma) testemunha.

(a.9) CARLOSANDERSON DOS SANTOS

A defesa de CARLOS ANDERSON apresentou resposta escrita às fls. 5479/5500,aduzindo, primeiramente, a falta de justa causa para a ação penal, em razão da dissonância dos fatos narrados na denúncia com as provas colhidas no inquérito policial. Segundo alega, os crimes imputados ao réu não têm lastro probatório mínimo, sendo que a denúncia não estabeleceu relação entre os delitos e seus autores.Também aduz a defesa que a peça inicial seria inepta, tendo em vista que os fatos narrados não se subsumem aos elementos dos tipos penais imputados ao réu. Assim, a denúncia não descreveria de forma satisfatória as condutas típicas,impossibilitando a defesa e violando o princípio do contraditório.No que se refere à segunda contratação emergencial da empresa ACERT, a defesa sustenta a ocorrência de bis in idem, em razão da imputação dos artigos 89 e 92 da Lei n. 8.666/93 a mesma conduta.Por fim, em razão da ausência dos apensos II e VII do processo, a defesa requer nova vista para complementação da resposta à acusação, após sua juntada. Pelos argumentos levantados,pleiteia a rejeição da denúncia, a absolvição sumária do réu e a expedição de ofícios para a Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ e para a Prefeitura de Taubaté. Arrola 22 (vinte e duas) testemunhas.

(a.10)CRISTIANE VETTURI

Em resposta escrita de fls. 5506/5513, a defesa de CRISTIANE VETTURI, após breve relatório, afirma que a ré nega todos os fatos, declarando-se inocente, e se reserva o direito de examinar o mérito da causa na fase de alegações finais. Arrola 8 (oito) testemunhas.

(a.11) RENATO PEREIRA JÚNIOR

O réu RENATO apresentou defesa escrita às fls. 5514/5519, negando a prática dos fatos narrados na denúncia e alegando a ilicitude das provas que subsidiam a ação penal. Segundo relata, a quebra dos sigilos bancários no curso da investigação não teria sido realizada por autoridade judicial, o que desrespeitaria o art. 5º, incisos X e XII da Constituição Federal.Assim, postula o desentranhamento das prova nulas, o que implicaria no esvaziamento da materialidade e dos indícios de autoria, gerando a carência de prova e falta de justa causa para a ação penal. Nãoarrola testemunhas.

V. É o relatório. Decido.

FUNDAMENTAÇÃO

I. O art. 397 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008, dispõe:Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

Como se depreende das expressões manifesta e evidentemente veiculadas pelo dispositivo, somente em caso de absoluta certeza a respeito da inexistência da tipicidade ou ilicitude do fato típico ou da culpabilidade ou punibilidade do agente está o juiz autorizado a absolver o acusado sumariamente.

Feita essa observação, justifico a impossibilidade de acolhimento das alegações de inépcia da denúncia e de falta de justacausa para a ação penal. Quanto a estes argumentos, parece-me claro que, ao receber a denúncia, o Juízo faz uma análise, ainda que implícita, quanto à aptidão da peça inicial acusatória para dar início à ação penal. Dessa forma, não cabe ao Juízo a quo reconhecer a falta de justa causa para a ação penal ou a inépcia da denúncia já recebida,sob pena de infração ao artigo 650, 1, do Código de Processo Penal.

Sob tal enfoque, observem-se os seguintes julgados:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DACONDUTA: FALTA DE JUSTA CAUSA. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA POR MAGISTRADO DA MESMAINSTÂNCIA QUE A RECEBEU. HIPÓTESE DE RETRATAÇÃO DO RECEBIMENTO: IMPOSSIBILIDADE. REMESSA OFICIAL PROVIDA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1.Não pode o juiz, após o despacho de recebimento da denúncia, revogá-lo, porque se assim o fizer, estará concedendo ordem de habeas corpus sobre si mesmo, o que é inadmissível, por usurpar competência do órgão judicial superior. Precedentes. 2. Flagrante atipicidade da conduta praticada pelo réu, pois não constitui crime de contrabando ou descaminho o simples fato de um alienígena transitar com seu veículo em território brasileiro. 3.Remessa oficial provida para reformar a sentença atacada e conceder de ofício ordem de habeas corpus paradeterminar o trancamento da presente ação penal, por falta de justa causa, com base no art. 574, I, 647, 648, I, e654, 2º, todos do CPP. (TRF1, REMESSA EX OFFICIO CRIMINAL -99841000030150, Quarta Turma, Rel.Des. Fed. Hilton Queiroz, e-DJF1 de 13.03.2009, p. 58) (grifei)

PROCESSUAL PENAL - RECURSO EMSENTIDO ESTRITO - SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, INCISO III,C/C ART. 71, AMBOS DO CP) - CRIME SOCIETÁRIO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INEXISTÊNCIA -PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - IMPOSSIBILIDADE DE RECONSIDERAÇÃO DORECEBIMENTO DA DENÚNCIA - PRECLUSÃO - NULIDADE DA DECISÃO ATACADA NESSEASPECTO - RECURSO PROVIDO.(...)III - Impossibilidade de o magistrado a quo, em juízo de retratação,rejeitar a denúncia anteriormente recebida, porquanto já admitida a acusação, operando-se, assim, a preclusão. IV - Recebida a denúncia, o juiz encerra a apreciação quanto às condições da ação e pressupostos processuais,podendo, entretanto, após apresentação da resposta inicial, proferir sentença, absolvendo sumariamente o réu, se verificada alguma das hipóteses do art. 397 do CPP. V - Recurso a que se DÁ PROVIMENTO para anular a decisão de fls. 145/148, apenas no que pertine à rejeição da denúncia, confirmando-a quanto à extinção da punibilidade pela morte do então denunciado Antário Alexandre Theodoro.(TRF2, RECURSO EM SENTIDOESTRITO n. 200850010085124, Segunda Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, DJU de10.03.2010, p. 36) (grifei)

A análise das hipóteses do art. 395, CPP, portanto, é matéria preclusa neste Juízo. A inovação trazida pela Lei n. 11.719/08, com a nova redação dada ao art. 397, CPP, teve como finalidade única permitir a absolvição sumária dos réus e não a revisão da decisão de recebimento da denúncia. Nesse sentido,importante colacionar recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEASCORPUS. 1. CRIME DE ESTELIONATO. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. APRECIAÇÃO SUCINTA DOMAGISTRADO. TESE DE ATIPICIDADE. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO. 2. DEMAIS TESES.INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 397 DO CPP). AUSÊNCIA DENULIDADE. ILEGALIDADE PATENTE NÃO CONSTATADA. 3. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEASCORPUS IMPROVIDO.1. Dentre as teses apresentadas em defesa preliminar, apenas a alegação de  a tipicidade poderia eventualmente ensejar a absolvição sumária, nos termos do que disciplina o art. 397 do Código de Processo Penal. No entanto, considerou-se que referida análise demandaria exame aprofundado de questões demérito, as quais dependem de instrução processual e, portanto, do prosseguimento da ação penal. A ausência de motivação exaustiva quanto à mencionada tese não representa cerceamento de defesa, pois o recorrente terá todo o processo para demonstrar e fazer prova acerca da atipicidade da conduta, matéria que será efetivamente analisada por ocasião da sentença de mérito. De fato, não se pode ampliar demasiadamente o espectro de análise da defesa preliminar, sob pena de se invadir a seara relativa ao próprio mérito da demanda, quando a decisão depender de prévia instrução processual para que o julgador possa formar seu convencimento. Portanto, mostrar-se-ia temerário analisar certas teses de forma exaustiva, quer para acolhê-las quer para rejeitá-las, antes da colheita de provas. 2. Quanto aos demais temas ventilados, tem-se que eventual acatamento não teria como resultar na absolvição sumária do recorrente, nos termos do que disciplina o art. art. 397 do Código de Processo Penal.Outrossim, a aptidão formal da denúncia é averiguada pelo magistrado por ocasião do seu recebimento, uma vez que a inépcia e a falta de justa causa são hipóteses de rejeição da acusação (art. 395, I e III, do CPP), razão pela qual referidas matérias não precisam ser novamente examinadas após a defesa preliminar. Dessarte, se as matérias suscitadas pela defesa na resposta à acusação não constituem causa de absolvição sumária - finalidade única perquirida com a instituição da norma contida no art. art. 397 do Código de Processo Penal -, não há como se exigirmotivação exaustiva do Juízo de primeira instância sobre elas naquele momento processual.3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 36441 / SP. Relator: Ministro MARCO AURÉLIOBELLIZZE. Data do Julgamento:13/08/2013).

De qualquer forma, a denúncia apresentada preenche todos osrequisitos do art.41, CPP, não incidindo qualquer hipótese do art. 395, CPP, como se extrai da decisão de fls.5019/5033:

A denúncia narra, de maneira minuciosa, a participação de cada um dos denunciados nas infrações penais colacionadas, permitindo o exercício pleno da ampla defesa. É, portanto, apta a justificar a instauração penal.

Com efeito, quanto ao delito de quadrilha, a peça acusatória imputa a todos os denunciados a associarem-se, estável e permanente para o cometimento de delitos contra a Administração Pública do Município de Taubaté.

Em síntese, o esquema funcionaria da seguinte forma: a) ROBERTO e LUCIANA seriam os chefes da quadrilha,valendo-se do cargo de Prefeito Municipal ocupado por ROBERTO para organizar a participação dos demais denunciados em diversas fraudes a licitações, dispensas ilícitas de licitações e alteração ilícita de contratos administrativos - além de lavagem de dinheiro apurada na ação penal nº 0014631-07.2012.403.000 -; b) FERNANDO, como chefe de gabinete de ROBERTO, era seu braço-direito, responsável por diversos contatos,operações e recebimento escuso de valores das empresas beneficiadas pelo esquema;c) ainda dentro do aparelho estatal, ROBERTO contava com o auxílio de PEDRO HENRIQUE, na condição de Diretor do Departamento de Saúde de Taubaté/SP, e JOSÉ BENEDITO, no cargo de Diretor do Departamento de Educação de Taubaté/SP, os quais formalizavam os pedidos administrativos para tentar justificar a necessidade de prática dos atos irregulares em suas respectivas áreas, e, ainda, de CARLOS ANDERSON, contador pessoal de ROBERTO e, posteriormente, Chefe do Setor de Compras e Licitações do Município de Taubaté/SP, que teria, inclusive, criado uma empresa de fachada, em nome de laranjas, para ser contratada para receber os valores; d) JOSÉ EDUARDO e LUCIANE teriam utilizado a empresa GRISÓLIA CONSTRUTORA LTDA. para o recebimento de valores indevidos transferidos pela HOME CARE, para que, enfim, chegassem às mãos de ROBERTO e LUCIANA; e) sob o comando de CARLOS ANDERSON, GUSTAVO e MARCELO participaram da empresa de fachada ACERT,com a finalidade de permitir as fraudes e desviar valores da Prefeitura de Taubaté/SP; f) CRISTIANE e MARCO AURÉLIO, representantes das empresas E.B. ALIMENTAÇÃO e SISTAL eram, segundo a acusação,beneficiados pelas fraudes e, dessa forma, associados por longo tempo a ROBERTO e LUCIANA, responsáveis pelo pagamento de vantagens indevidas a ROBERTO e LUCIANA; f) RENATO também teria se associado e seria beneficiário do esquema, como representante da HOME CARE, e também responsável pelo pagamento de vantagens indevidas ao esquema criminoso;

Há, portanto, narração suficientemente precisa sobre a participação de cada um dos acusados no esquema, o que configura a tipicidade aparente do delito de quadrilha. Quanto aos crimes contra licitações (artigos 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/1993), a denúncia é bastante minuciosa e indica, ato a ato, conduta a conduta, qual teria sido a atuação de cada um dos denunciados.

Remeto à exposição feita no relatório dessa decisão, mas destaco que, à exceção de JOSÉ EDUARDO e LUCIANE, que somente teriam participado de atos posteriores às fraudes, viabilizando o recebimento das vantagens indevidas por ROBERTO e LUCIANA, em relação a todos os demais a peça acusatória especifica quais teriam sido os atos praticados respectivamente por cada um para que a licitação fosse vencida irregularmente, para que houvesse dispensa de licitação ou para que houvesse indevida readequação econômico-financeira de contrato administrativo, assim como indica quem teria se beneficiado dessas práticas. Também aqui, portanto, há tipicidade aparente em relação aos delitos dos artigos 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/1993), pela dispensa indevida de licitação, com a concorrência e o benefício de mais de uma pessoa, a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, também com concorrência e o benefício de mais de uma pessoa.

Por fim, no que diz respeito aos crimes de responsabilidade de Prefeito (Decreto-lei nº 201/1967), também há perfeita descrição de desvio e apropriação de verbas públicas,notadamente de origem federal, por parte de ROBERTO, com o auxílio e o benefício de terceiros, operando tanto dentro como fora da Administração Pública.Também aqui, pois, está preenchido o requisito da tipicidade aparente.

Por sua vez, a justa causa, entendida como lastro probatório mínimo de materialidade e autoria, está demonstrada, em relação a todos os delitos, de forma robusta. As imputações formuladas pelo Ministério Público Federal estão embasadas, em primeiro lugar, em declarações do corréu colaborador FERNANDO. A propósito,friso que, evidentemente, o depoimento de réu colaborador não é suficiente, por si só, para uma condenação criminal (STJ, HC 97.509/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES, Quinta Turma, julg. 15.06.2010, DJe02.08.2010) e nem mesmo para o recebimento da denúncia (QO na APn .514/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Corte Especial, julg. 28.10.2010, DJe 07.12.2010).É necessário, pois, que o depoimento do réu colaborador, além de coerência intrínseca, seja acompanhado de corroboração por outras provas e/ou indícios convergentes para permitir a condenação (nesse sentido, cf. PEREIRA, Frederico Valdez. Valor probatório da colaboração processual (delação premiada). Revista CEJ, Brasília, Ano XIII, n. 44, p. 25-35, jan./mar. 2009).

Ocorre que, no caso concreto, as declarações do réu colaborador são bastante coerentes e, além disso, foram robustecidas por diversos elementos de prova, notadamente quebra de sigilos bancário (que demonstram os fluxos financeiros indicados pelo réu colaborador, especialmente os recebimentos injustificados da denunciada LUCIANA),fundamentação adotada para a prática dos atos com pouca credibilidade, relatórios da Controladoria-Geral da União (que atestam as irregularidades nos procedimentos licitatórios e contratuais) e do Ministério Público do Estado de São Paulo (que demonstra que valores pagos às empresas SISTAL e E.B. ALIMENTAÇÃO a título de refeições oferecidas aos alunos eram até mais do que 100% superior aos cobrados pelas empresas contratadas) e documentos societários (que indiciam a existência de empresas criadas ou modificadas, inclusive com a utilização de laranjas, apenas para a finalidade de receber as benesses indevidas), depoimentos de testemunhas(especialmente de laranjas indicadas para constarem como sócias de empresas comandadas pela quadrilha).

II.Apesar de as questões relativas à inépcia da denúncia e à presença de justa causa para a ação penal já estarem superadas pela decisão de recebimento da denúncia, é importante apreciar, especificamente, a alegação da defesa do réu RENATO de ausência de justa causa em razão da nulidade das provas. Segundo alega, a quebra dos sigilos bancários dos réus não teria se dado por ordem judicial, mas sim pelo delegado responsável pelo inquérito. No entanto, tal afirmação é incorreta. Conforme se depreende da análise dos autos do Pedido de Quebra de Sigilo n. 0008984-02.2010.4.03.0000, apenso aos autos da presente ação, toda quebra de sigilo realizada no curso da investigação foi precedida da devida autorização judicial, como evidencia a decisão de fls. 212/214.Sendo assim, não há qualquer nulidade na obtenção dos dados bancários dos réus, restando a questão da justa causa para a ação penal devidamente apreciada pela decisão de fls. 5019/5033.

III. Por outro lado, as defesas dos réus ROBERTO e JOSÉ BENEDITO buscam rediscutir a reunião das ações e a competência deste juízo para processá-las. No entanto, esta questão também foi devidamente apreciada na decisão de recebimento da denúncia. Restou constatado que haveria entre a presente ação (infrações penais antecedentes) e a ação penal n. 0014361-07.2012.403.0000 (crime de lavagem de capitais), tanto conexão material, como conexão probatória (CPP, artigos 76, II e III, respectivamente), sendo indicada a reunião das ações e, consequentemente,o processamento neste juízo (decisão de fls. 5019/5033). Nesse ponto, assim foi decidido: Resta saber, então, se, da mesma forma, a ação penal que trata dos crimes antecedentes deve, ou não, ser julgado perante este Juízo.

A esse respeito, o artigo 2º,inciso II, da Lei nº 9.613/1998, na redação dada pela Lei nº 12.683/2012, dispõe que [o] processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei (...) independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento (destaquei). Antes da alteração legislativa, o dispositivo previa, apenas, que independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país, nada se referindo à competência relativa às infrações penais antecedentes.

De todo modo, porém,tanto antes quanto após a alteração legislativa, vige a chamada regra da autonomia processual do crime de lavagem de dinheiro . Significa dizer, portanto, que é perfeitamente possível o processamento separado os crimes antecedentes e dos crimes de lavagem de dinheiro.

Não há dúvida, porém, por outro lado, que o julgamento e processamento conjuntos dos crimes antecedentes e dos delitos de lavagem de dinheiro é medida que, em regra,permitirá uma análise mais exata destes últimos, na medida em que não se correrá o risco de decisões incoerentes.

Trata-se de hipótese que pode ser enquadrada tanto como de conexão material como de conexão probatória (CPP, artigos 76, II e III, respectivamente). Com efeito, não há dúvida que, como é da sua essência, a lavagem, se ocorreu, foi praticada para ocultar as infrações penais antecedentes e para conseguir impunidade em relação a elas (inciso II), bem como de a prova das infrações antecedentes influi na prova da lavagem (incisoIII).

Abre-se exceção a essa regra para que o juiz possa determinar a tramitação em separado dos processos. Isso decorre da previsão do artigo 80 do CPP, nos casos em que pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.(...) No caso concreto, o número de réus não é excessivo, todos respondem em liberdade e não vislumbro motivo relevante para justificar a separação. Pelo contrário, parece-me muito mais lógico e prudente que as ações penais tramitem  conjuntamente, especialmente em favor dos réus, para que, somente no caso de reconhecimento da existência de crimes antecedentes, possa se cogitar da prática de lavagem de capitais.

Dessa forma, não havendo qualquer causa superveniente que justifique a separação dos processos ou seu desmembramento, forte nas razões da decisão de fls. 5019/5033, reafirmo a competência deste juízo para o processamento e julgamento do processo.

Além da questão relativa à competência deste juízo, em detrimento da competência de uma das varas federais da subseção judiciária de Taubaté, a defesa do réu ROBERTO também alega a incompetência da Justiça Federal para julgar os crimes de fraude em licitações e de responsabilidade.

Em que pese as alegações do réu, verifico que o caso dos autos está expressamente previsto no art. art. 109, IV da Constituição Federal, vez que as infrações penais em tese praticadas, o foram em detrimento de bens e interesse da União.

Conforme narra a denúncia (fls. 3942/3943), parte dos recursos públicos supostamente desviados pelos réus teria como origem a União Federal, ora através do Fundo Nacional de Saúde do Ministério da Saúde, ora através do Apoio à Alimentação Escolar na Educação Básica. Em se tratando de recursos federais, sujeitos à prestação de contas perante órgãos federais, indene de dúvidas a competência da Justiça Federal para o julgamento da presente ação.

Nesse sentido, importante colacionar os seguintes julgados do STJ que dizem respeito, exatamente, à competência da Justiça Federal para julgar os crimes de malversação de verbas do Fundo Nacional de Saúde e do Programa Nacional de Alimentação Escolar:

HABEAS CORPUS. PREFEITA MUNICIPAL. DENÚNCIA. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEIN.º 201/67 E ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. APURAÇÃO DE MALVERSAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS.CONVÊNIO. MINISTÉRIO DA SAÚDE. FISCALIZAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 208 DO STJ. COMPETÊNCIA DO TRF DA 1.ª REGIÃO. ORDEMDENEGADA.1. A denúncia imputa à prefeita a malversação de verbas públicas federais, repassadas à Prefeitura por intermédio de convênio, assinado entre o Fundo Nacional de Saúde e a Municipalidade, sujeito à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União e sob fiscalização do Ministério da Saúde, que é responsável por apurar a correta utilização do dinheiro repassado, bem como o desenvolvimento da ação social.2. Evidente interesse da União em apurar os possíveis crimes praticados pela prefeita municipal, nos termos do verbete sumular n.º 208 do STJ, in verbis: Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.3. Ordem denegada. (HC107753 / MA. Relatora: Ministra LAURITA VAZ. Data do Julgamento: 16/03/2010).

PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS. DESVIO DE VERBAS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR INTEGRADO AO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE. PREFEITOMUNICIPAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS A ÓRGÃO FEDERAL. INTERESSE DA UNIÃO. SÚMULA208/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.1. O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE é uma autarquia federal que atende a uma política nacional de educação, provendo recursos e executando ações. 2. O FNDE provê e fiscaliza os recursos remetidos com a finalidade de estimular o desenvolvimento da educação nos Estados, Distrito Federal e Municípios. 3. A malversação de verbas oriundas do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, integrante do Fundo Nacional de Desenvolvimento Escolar - FNDE, enseja o interesse da União, visto que é necessária a prestação de contas aórgão federal, aplicando-se à espécie a Súmula 208/STJ.4. Ordem concedida para definir a competência da Justiça Federal para o processamento e o julgamento do feito. (HC 163023 / PR. Relator: Ministro ARNALDOESTEVES LIMA. Data do Julgamento: 27/05/2010).

IV. Por outro lado, a defesa do réu JOSÉ EDUARDO sustenta que haveria litispendência e bis in idem entre a presente ação e a de n. 0014631-07.2012.03.0000, que trata do crime de lavagem de capitais.

No entanto, nesse processo o réu é acusado de ter se associado a partir de 1º de janeiro de 2005, em quadrilha, para o fim de cometer crimes contra a administração pública (fl. 3946) e de ter desviado e se apropriado de uma parte dos valores pagos pela Prefeitura de Taubaté à HOME CARE e que deveriam ter sido aplicados na aquisição de medicamentos e sua distribuição à população (fl. 3966v.).Já no processo n. 0014631-07.2012.03.0000, o réu é acusado de ocultação e dissimulação da origem espúria dos valores que se dava através da emissão de notas frias de sua empresa GRISÓLIA, para justificar o recebimento de valores,depositando-os em suas contas correntes e transferindo-os, posteriormente (fls. 12/12v. do processo n. 0014631-07.2012.03.0000), além de se associar para praticar inúmeros atos consistentes na ocultação, dissimulação e propriedade de bens (sic) (fl. 20v. do processo n. 0014631-07.2012.03.0000) e abrir contas correntes em seu nome e no da Construtora GRISÓLIA, com o fim específico de receber dinheiro desviado da Prefeitura. (fl. 22 do processo n. 0014631-07.2012.03.0000).

Com se vê, não há identidade dos fatos, em tese, praticados pelo réu nosdois processos. Se ele de fato realizou essas condutas e se esses fatos configuram os crimes a ele imputados, isso é matéria a ser apreciada no momento da sentença e não na fase processual do art. 397, do CPP.

V. Feitos os devidos esclarecimentos e apreciadas as preliminares, passo à análise individualizada do cabimento da absolvição sumária.

(a.1) MARCO AURÉLIO RIBEIRO DA COSTA

O réu MARCO AURÉLIO requer sua absolviçãosumária com base na atipicidade dos fatos, tendo em vista suposta omissão da denúncia quanto à sua participação nos crimes, seu dolo, a ocorrência de dano ao erário e a existência de conluio. Também alega a atipicidade dascondutas pela ausência de perícia para comprovar o dano ao erário, pelo fato de os reajustes dos contratos nãosuperarem o limite do art. 65, 1º, da Lei n. 8.666/93 e pelo não preenchimento dos requisitos para configuração do crime de quadrilha.

No entanto, os argumentos levantados pela defesa não são passíveis de apreciação nesse momento. As questões relativas à participação do agente, seu dolo, ocorrência de dano ao erário, necessidade de perícia, configuração dos requisitos do crime de quadrilha e existência de um ajuste prévio ou conluio exigem produção probatória, não sendo recomendado, nem previsto pelo art. 397, CPP, sua análise nessa fase. A referência desse dispositivo à circunstância de que o fato narrado evidentemente não constitui crime é bastante esclarecedora no sentido de que apenas em caso de absoluta certeza a respeito da existência da tipicidade está o juiz autorizado a absolver o acusado sumariamente.

Quanto à higidez da peça acusatória, já restou decidido que há tipicidade aparente dos delitos imputados ao réu,inexistindo qualquer omissão que viole o direito à ampla defesa, sendo que a denúncia individualizou corretamente sua conduta, preenchendo todos os requisitos do art. 41, CPP.

Lado outro, o simples fato de os reajustes dos contratos não superarem os limites do art. 65, 1º, da Lei n.8.666/93, não implica na atipicidade dos fatos narrados. Conforme se depreende da análise do art. 92 da Lei de Licitações, qualquer modificação ou vantagem, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, já configura o ilícito, não sendo necessária, especificamente, a violação do art. 65, 1º, da Lei n. 8.666/93.

Por fim, é importante ressaltar que a questão da ocorrência de bis in idem é matéria que, além de requerer produção probatória para delimitar as condutas e o dolo, se refere à qualificação jurídica dos fatos, cuja regra do art0 383, CPP deixa para o momento da sentença. Em verdade, os réus se defendem dos fatos, e não há previsão legal para que nessa fase haja apreciação das qualificações jurídicas realizadas pelo Ministério Público.

Diante disso, não sendo o caso de absolvição sumária, o feito deverá ter seu regular prosseguimento em relação ao réu MARCO AURÉLIO.

(a.2) ROBERTO PEREIRA PEIXOTO

A defesa de ROBERTO requer sua absolvição sumária de forma genérica, sem apontar especificamente qualquer hipótese do art. 397, CPP. Conclui que o réu deveria ser absolvido sumariamente em razão das alegações de sua defesa.De fato, em sua resposta escrita, o réu refuta as acusações do Ministério Público levantando diversas questões importantes para o deslinde da causa, como a ausência de dolo, regularidade dos procedimentos licitatórios, tanto na área de saúde quanto na de educação, e o não preenchimento dos elementos típicos dos delitos.Todavia, tais questões não devem ser apreciadas no presente momento, mas sim quando da sentença, vez que não se mostra manifesta ou evidente a atipicidade dos fatos ou a existência de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade.Diante disso, não sendo o caso de absolvição sumária, o feito deverá ter seu regular prosseguimento em relação ao réu ROBERTO.

(a.3)  LUCIANA FLORES PEIXOTO

Em sua defesa, a ré LUCIANA, patrocinada pelo mesmo defensor de seu esposo, reitera os argumentos da defesa de ROBERTO, sem apontar qualquer causa de absolvição sumária.De fato, não há qualquer causa manifesta de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, nem evidente atipicidade dos fatos, que justifique sua absolvição sumária.Assim, o feito deverá prosseguir normalmente em relação à ré LUCIANA.

(a.4) JOSÉ BENEDITO PRADO

A defesa do réu JOSÉ BENEDITO, apesar de não requerer expressamente sua absolvição sumária, alega que sua conduta sempre se deu dentro dos limites legais, sendo que ele não teria autonomia administrativa e financeira para decidir a respeito das contratações, dispensas de licitação ou revisões contratuais, não podendo ser considerado sujeito passivo dos crimes da Lei de Licitações. No entanto, de acordo com os documentos dos procedimentos de licitação e de dispensa de licitação (apensos XIV, XV e XVI), o réu participou ativamente dos processos suspeitos, ora fornecendo as justificativas para as dispensas (fls. 02 e 04 dos apensos XV e XVI, respectivamente), ora endossando os pleitos de reequilíbrio contratual (fl. 1720, XIV e fls.210/211 do apenso XV).Este momento processual não é o adequado para se aferir a legalidade desses atos ou a consciência e vontade do réu em participar de eventual esquema criminoso. Tais matérias exigem instrução probatória, não sendo hipótese de absolvição sumária.Além disso, o fato de réu não ter poderes para contratar,dispensar licitação ou rever os contratos não impede que ele seja partícipe ou coautor dos crimes da Lei de Licitações. Se sua conduta estava orientada para justificar e/ou corroborar eventuais práticas ilícitas, é possível,em tese, sua responsabilização.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ARTIGO 89 DA LEI N. 8.666/93. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS. DESCRIÇÃO DE CRIME EM TESECOM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente o fato típico imputado, crime em tese, com todas as suas circunstâncias, atribuindo-o ao paciente, o que lhe permite o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.2. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

CRIME PRÓPRIO. SUJEITO ATIVO ESPECIAL.PARTICIPAÇÃO DE TERCEIRO. POSSIBILIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA.1. O delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, embora se trate de crime próprio, admite a responsabilização não só do administrador público que detém o poder decisório acerca da legalidade, conveniência e oportunidade da contratação mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas também daquele que concorre para tal evento, ainda que na qualidade de partícipe, nos termos do artigo 29, caput, do Código Penal.DESIGNAÇÃO DEAUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES DA MANIFESTAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO art. 397 do Código de Processo Penal. ILEGALIDADE. EIVA SANADA POR FORÇA DA DECISÃOLIMINAR. ACÓRDÃO MERAMENTE DECLARATÓRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. Com o advento da Lei n. Lei n. 11.719/2008, o recebimento da denúncia passou a tratar-se de ato complexo, a ser exercido em duas fases distintas. Além da verificação dos pressupostos para a formação válida do processo penal (artigo 395, CPP), o magistrado, após o oferecimento da defesa preliminar, deve se manifestar sobre a possibilidade de absolvição sumária do acusado, nos termos do artigo 397 do aludido Estatuto Processual Penal, o que não ocorreu na hipótese.2. A eiva, entretanto, foi remediada por força da liminar deferida nesta impetração,razão pela qual é inviável, no julgamento do mérito, a concessão de qualquer provimento mandamental.3. Ordem parcialmente concedida apenas para confirmar os efeitos da liminar deferida nestes autos. (STJ - HC 133367.Relator: Ministro JORGE MUSSI. Data do Julgamento: 12/06/2012).

Por fim, é importante salientar que o fato de a Controladoria Geral da União e a Polícia Federal entenderem que o réu não seria responsável pelos desvios investigados, isso não vincula o Ministério Público, nem o Poder Judiciário, não sendo causa de absolvição sumária. Dessa forma, não havendo qualquer causa manifesta de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, nem evidente atipicidade dos fatos, deve o processo ter seu regular prosseguimento em relação ao réu JOSÉBENEDITO.

(a.5) PEDRO HENRIQUE SILVEIRA

A defesa de PEDRO HENRIQUE sustenta que como diretor do Departamento de Saúde, o réu não tinha poderes para decidir sobre contratações ou dispensas de licitações, lhe cabendo, tão somente, comunicar à administração a situação dos contratos e as necessidades de seu departamento. Além disso, alega que todas as comunicações e pedidos realizados o foram no estrito cumprimento do dever legal.Dessa forma, conclui que sua conduta seria atípica ou estaria albergada por causa excludente de ilicitude, motivo pelo qual requer sua absolvição sumária.Entretanto, conforme se depreende dos procedimentos de licitação e de dispensa de licitação apensos aos autos (apensos XI, XII, XII), o réu teve efetiva participação nesses processos suspeitos, ora fornecendo a justificativa para a dispensa (fls. 02 dos apensos XII e XIII), ora assinando o projeto básico do certame (fl. 24 do apenso XI), além de outras participações.Se, de fato, o réu estava agindo de forma concertada com os outros réus para cometer os crimes pelos quais foi denunciado, tal fato só pode ser aferido após a devida instrução probatória. Como já analisado acima, apesar de o réu não ter poderes para decidir sobre a contratação ou a dispensa das licitações, os tipos penais previstos na Lei de Licitações admitem a responsabilização de terceiros que concorrem para o delito. Portanto, não havendo qualquer causa manifesta de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, nem evidente atipicidade dos fatos, deve o processo ter seu regular prosseguimento em relação ao réu PEDRO HENRIQUE.

(a.6) GUSTAVO BANDEIRA DA SILVA MARCELO GAMA DE OLIVEIRA

A defesa conjunta dos réus GUSTAVO e MARCELO sustenta a inconstitucionalidade do tipo penal do art. 288 do CP, vez que não haveria ofensa a bem jurídico protegido, o que violaria o princípio da lesividade. O art. 288 do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.850/13)tipifica a conduta de associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. São requisitos para a configuração do tipo penal a associação, a pluralidade de pessoas e a finalidade para cometer crime. A associação é a reunião estável e permanente, ou seja, sólida quanto à estrutura e durável quanto ao tempo dos agentes do delito. Diferencia-se, assim, de um mero concurso de agentes. A pluralidade de pessoas significa mais de três, ou seja, no mínimo quatro pessoas. Não importa se existe hierarquia, se todas as pessoas se conhecem ou não, bastando a reunião de maneira permanente e estável.O fim específico de cometer crimes exige que os agentes se reúnam com o objetivo de praticar crimes indeterminados. Se a finalidade for a prática de crime determinado, restará configurado o concurso eventual de pessoas e não a formação de quadrilha.Já o bem jurídico protegido é a paz pública, ou seja, a ameaça a esse bem não apenas de natureza individual, mas também coletiva. Protege-se a própria atuação do Estado que visa garantir o bem comum.Enfim, o crime do art. 288 do Código Penal é um delito de perigo comum abstrato, o que quer dizer que, coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e que esse perigo é presumido, não precisando colocar efetivamente alguém em perigo. Apesar de se tratar de um crime de perigo abstrato, isso não significa que seja inconstitucional e que haja violação ao princípio da lesividade. Em razão da gravidade da conduta, a mera criação desse perigo, causa ameaça ao bem jurídico protegido, sendo passível de punição.

Nesse sentido, cabe colacionar o recente julgado do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A) TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOSCONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EMFACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote),expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais  expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência(Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierteninhaltlichenKontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição- o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) -, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade egislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. 2.CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie dedelito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta adeterminado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações quegeralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato nãorepresenta, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supra-individuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DACRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma,aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc.Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente àsua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA. (HC 104410 / RS - Relator: Min. GILMARMENDES. Julgamento: 06/03/2012 ).

Por fim, é importante ressaltar que os demais argumentos levantados pelos réus não são passíveis de apreciação nessa fase processual, sendo que a questão da ocorrência de bis in idem ématéria que, além de requerer produção probatória para delimitar as condutas e o dolo, se refere à qualificaçãojurídica dos fatos, cuja regra do art. 383, CPP deixa para o momento da sentença. Em verdade, os réus sedefendem dos fatos, e não há previsão legal para que nessa fase haja apreciação das qualificações jurídicasrealizadas pelo Ministério Público.Assim, não havendo qualquer causa manifesta de exclusão da ilicitude ou daculpabilidade, nem evidente atipicidade dos fatos, deve o processo ter seu regular prosseguimento em relação aos réus GUSTAVO e MARCELO.

(a.7) JOSÉ EDUARDO TOUSO

A defesa do réu JOSÉ EDUARDO não levanta qualquer hipótese de absolvição sumária, sendo que a alegação de litispendência e bis in idem já foi devidamente apreciada.As demais alegações da defesa, como a existência ou não de concurso material, não devem ser analisadas nessa fase processual.Assim, não havendo qualquer causa manifesta de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, nem evidente atipicidade dos fatos, deve o processo ter seu regular prosseguimento em relação ao réu JOSÉ EDUARDO.

(a.8) FERNANDO GIGLI TORRES e LUCIANE PRADO RODRIGUES

A defesa conjunta dos réus FERNADO e LUCIANE também não levanta qualquer causa de absolvição sumária. Sustenta que o primeiro, apesar de ter conhecimento, não teria participado dos crimes e que a segunda não sabia da ilicitude dos recursos por ela sacados.Essas questões requerem produção probatória para sua apreciação, não se enquadrando no art. 397, CPP.Assim, não havendo qualquer causa manifesta de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, nem evidente atipicidade dos fatos, deve o processo ter seu regular prosseguimento em relação aos réus FERNANDO e LUCIANE.

(a.9) CARLOS ANDERSON DOS SANTOS

O réu CARLOS ANDERSON,através de sua defesa, requer sua absolvição sumária vez que, inexistem provas de que participou do alegado esquema criminoso, sendo certo ainda que, quanto às duas imputações de infração ao art. 89 da Lei n. 8.666/93,no primeiro caso, sequer exercia o cargo de gerente de compras da Prefeitura, sendo que, no segundo, ocorreu evidente atipicidade e/ou consumação. A questão relativa às provas de participação do réu no esquema criminoso não é matéria para apreciação na fase do art. 397, CPP, vez que, como decorrência lógica do próprio argumento,exigem a produção probatória.O fato de o réu não ocupar o cargo de gerente de compras da Prefeitura na época narrada pela denúncia, por si só, não impõe sua absolvição sumária. A denúncia narra que o réu, supostamente, teria participado da criação e era sócio oculto da ACERT, empresa que foi beneficiada pelas dispensas de licitação, em tese, ilegais realizadas pela administração municipal.Assim como a constatação da participação do réu, a ocorrência ou não de dano ao erário, que a depender da corrente adotada poderia gerar sua absolvição por atipicidade, necessita de maior dilação probatória, não sendo esta fase processual a adequada para análise do argumento.Conforme dispõe o art. 397, CPP, o juiz só deverá absolver sumariamente o réu se verificar causa manifesta de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, ou evidente atipicidade dos fatos, o que não ocorre no caso.Por fim, cabe ressaltar que, como já dito, a questão da ocorrência de bis in idem é matéria que, além de requerer produção probatória para delimitar as condutas e o dolo, se refere à qualificação jurídica dos fatos, cuja regra do art. 383, CPP deixa para o momento da sentença. Em verdade, os réus se defendem dos fatos, e não há previsão legal para que nessa fase haja apreciação das qualificações jurídicas realizadas pelo Ministério Público.Diante disso, não sendo o caso de absolvição sumária, o feito deverá ter seu regular prosseguimento em relação ao réu CARLOS ANDERSON.

(a.10) CRISTIANE VENTTURI

Em sua defesa, a ré CRISTIANE, declara-se inocente e se reserva o direito de examinar o mérito da causa na fase de alegações finais.Compulsando os autos, verifico que não há qualquer causa manifesta de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, nem evidente atipicidade dos fatos, que justifique sua absolvição sumária.Assim, o feito deverá prosseguir normalmente em relação à ré CRISTIANE.

(a.11) RENATO PEREIRA JÚNIOR

A defesa do réu RENATO alega a nulidade de algumas provas, já devidamente apreciada, e pugna por sua absolvição.Portanto, com base no art. 397, CPP,verifico que não há qualquer causa manifesta de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, nem evidente atipicidade dos fatos, que justifique sua absolvição sumária.Dessa forma, o processo deverá prosseguir normalmente em relação ao réu RENATO.

Superada a análise da absolvição sumária dos réus, passo a apreciar as demais questões pendentes.

VI. A defesa dos réus GUSTAVO e MARCELO e a defesa do réu CARLOS ANDERSON apontam para um suposto cerceamento de defesa em razão da ausência dos apensos II e VII dos autos. Em razão disso, a primeira requer a rejeição da denúncia e a segunda nova vista para complementação da resposta à acusação após o apensamento.

No entanto, conforme se depreende da certidão de fls. 3885/3886, os referidos apensos foram desapensados ainda na fase do inquérito policial, pois se tratavam de fatos a serem apurados em procedimentos específicos.

A separação dos apensos II e VII em nada prejudicou a defesa dos réus,vez que não foram considerados para o oferecimento da denúncia, nem para seu recebimento. Como dito, a separação se deu ainda na fase investigativa.

Além disso, como os documentos daqueles volumes não fazem parte do presente processo, não podem ser usados para subsidiar eventual sentença condenatória, mesmo porque, nãoforam usados para subsidiar a denúncia.

É importante ressaltar que, os apensos II e VII foram separados da investigação que deu origem a esta ação penal e não há qualquer referência a eles na denúncia. Assim, é possível concluir que não dizem respeitos aos fatos imputados aos réus.

VII. Os mesmos réus, GUSTAVO, MARCELO e CARLOS ANDERSON, arrolaram, respectivamente, 18 (dezoito), 20 (vinte) e 22 (vinte e duas) testemunhas, sendo que o limite previsto no art. 401. CPP é de 8 (oito). É do conhecimento deste juízo a interpretação majoritária, tanto da doutrina, quanto da jurisprudência, de que o limite legal deve ser aplicado por fato e não deforma global. Os réus são acusados de, pelo menos, três fatos criminosos, sendo, portanto, admissível o número de testemunhas arroladas. No entanto, para que a regra legal, de acordo com a interpretação majoritária, não caia no vazio, e seja possível o controle judicial, é necessário que os réus informem quais testemunhas se referem a quais fatos, sob pena de se criar custos e se movimentar a máquina judiciária desnecessariamente. Nesse mesmo sentido, para que haja um tratamento igualitário das partes, atendendo tanto ao princípio da ampla defesa, como ao da duração razoável do processo, não serão admitidas perguntas para testemunhas sobre fatos para os quais não foi arrolada.

Caso as defesas dos réus optem por não especificar sobre quais fatos cada testemunha irá depor, é presumível que irão depor sobre todos, motivo pelo qual os róis serão restringidos às oito primeiras ou às oito de preferência das defesas.

VIII. A defesa do réu MARCO AURÉLIO requereu a expedição de ofício ao Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos (DIEESE) e à Fundação de Proteção e
Defesa do Consumidor (PROCON), cujos dados emitidos subsidiaram as decisões administrativas que concederam os reequilíbrios contratuais, a fim que informem:

I- a variação mensal do custo de aquisição individual de feijão, arroz, açúcar, carne bovina, carne de frango, leite, cebola e hortifrutos, desde abril de 2008 até a atualidade;

II- a variação global da cesta básica, desde abril de 2008 até a atualidade.

No entanto, os documentos solicitados são abertos ao público, sendo possível sua obtenção direta pela defesa, inclusive através dos sítios eletrônicos dos citados órgãos. Dessa forma, não há razão para expedição de ofício por este juízo,podendo a parte diligenciar e obter quaisquer dessas informações que julgue necessárias para sua defesa.

IX. Já a defesa dos réus GUSTAVO e MARCELO requereu a expedição de ofício à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ para que forneça toda documentação referente ao Convênio n. 20/08, celebrado com o Município de Taubaté;informe se celebrou, nos anos de 2008 e 2009, algum contrato com a ACERT SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA. e, em caso positivo, que encaminhe a este juízo; informe se os medicamentos fornecidos à Prefeitura de Taubaté/SP em razão do Convênio n. 20/08, para implementação da Farmácia Popular do Brasil, foram pagos por essa. Em caso positivo, que encaminhe os documentos de quitação a este juízo. Também requereu a expedição de ofício para a Prefeitura de Taubaté/SP para que encaminhe a este juízo cópia da planilha justificadora do orçamento oferecido pela ACERT SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA. no procedimento de Dispensa n.13/2008, no valor de R$ 275.000,00 (duzentos e setenta e cinco mil reais).
Nessa mesma linha, a defesa do réu CARLOS ANDERSON requereu:

a) Expedição de ofício à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, solicitando:cópia integral do processo administrativo referente ao Convênio n. 20/08, celebrado com a Prefeitura Municipal
de Taubaté/SP; que informe se celebrou algum contrato com a empresa ACERT Serviços Administrativos Ltda.; que informe quem foi o responsável pelo pagamento dos medicamentos fornecidos à Prefeitura Municipal de Taubaté/SP no âmbito do Convênio n. 20/08.

b) Expedição de ofício à Prefeitura Municipal de Taubaté/SP, para que encaminhe a esse MM. Juízo cópia integral de todos os processo administrativos referentes: ao Pregão n.105/2008 (processo n. 34.223/08); à dispensa n. 13/2008 (processo n. 45.011/08); ao pregão n. 36/2009 (processo n. 18.325/2009); à dispensa n. 05/2009 (processo n. 25.030/2009).

No que se refere aos pedidos dirigidos à Prefeitura de Taubaté, verifico que os processos administrativos referentes ao Pregão n. 105/2008 (processo n.34.223/08), à dispensa n. 13/2008 (processo n. 45.011/08) e à dispensa n. 05/2009 (processo n. 25.030/2009), já se encontram apensos aos autos, tendo a defesa do réu CARLOS ANDERSON tido acesso a eles.

Já eventual planilha justificadora do orçamento oferecido pela ACERT no procedimento de Dispensa n. 13/2008 (Apenso XII),requerida pela defesa dos réus GUSTAVO e MARCELO, não foi fornecida pela empresa no procedimento emtela, sendo que em sua fl. 27, ela apenas oferece o orçamento no valor de R$ 275.000,00 (duzentos e setenta ecinco mil reais). Dessa forma, é possível concluir que se a empresa elaborou alguma planilha para chegar ao valor do orçamento, essa não se encontra em poder da municipalidade. Na verdade, quem pode trazer esse documento aos autos são os réus, que eram sócios administradores da empresa ACERT.

No tocante ao processo administrativo do pregão n. 36/2009, de fato, o procedimento não se encontra apenso aos autos dessa ação penal. A denúncia narra que, em razão da suspensão desse pregão, teria sido realizada a Dispensa 05/2009, objeto de investigação e onde os réus teriam praticado alguns dos crimes a eles imputados. Não vislumbro qualquer necessidade de acesso às informações desse pregão para a defesa do réu, vez que nenhum dos fatos a eles imputados teriam relação com esse processo de licitação. No entanto, para evitar futuras alegações de cerceamento de defesa, julgo por bem deferir o pedido. Por outro lado, no tocante aos pedidos dirigidos à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, também não se encontra apenso aos autos o processo administrativo do Convênio n. 20/08.Assim como o pregão n. 36/2008, essas informações não dizem respeito diretamente aos fatos dos autos, mas para evitar futuras alegações de cerceamento de defesa, julgo por bem deferir o pedido. Para compatibilizar o direito à ampla defesa com o princípio da duração razoável do processo, a instrução processual deve prosseguir enquanto os ofícios são atendidos.

CONCLUSÃO

a) Não reconheço qualquer causa de nulidade ou de absolvição sumária dos réus. Determino o prosseguimento do feito;

b) intimem-se as Defesas dos réus GUSTAVO, MARCELO e CARLOS ANDERSON para, no prazo de 5 (cinco) dias, especificar sobre quais fatos cada testemunha irá depor ou reduzir os róis às oito testemunhas de sua preferência. Caso não especifiquem ou restrinjam o número de
testemunhas ao número legal, restrinjo os róis às oito primeiras;

c) defiro a expedição de ofício à Prefeitura Municipal de Taubaté/SP, para que encaminhe a esse MM. Juízo cópia integral do processo administrativo referente ao pregão n. 36/2009 (processo n. 18.325/2009).

d) defiro a expedição de ofício à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, solicitando: 1. Cópia integral do processo administrativo referente ao Convênio n. 20/08, celebrado com a Prefeitura Municipal de Taubaté/SP. 2. Que informe se celebrou, nos anos de 2008 e 2009, algum contrato com a ACERT SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA. e, em caso positivo, que encaminhe a este juízo. 3. Que informe quem foi o responsável pelo pagamento dos medicamentos fornecidos à Prefeitura Municipal de Taubaté /SP no âmbito do Convênio n. 20/08 e encaminhe os documentos de quitação a este juízo.e) indefiro os demais requerimentos das Defesas dos acusados, nos termos da fundamentação dessa decisão;f)expeça-se a carta precatória para a oitiva das testemunhas de acusação residentes na Subseção Judiciária de Taubaté/SP no prazo de 60 dias.Intimem-se.

São Paulo, 24 de setembro de 2013.
PEDRO HENRIQUE LIMACARVALHO

Juiz Federal Substituto