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quarta-feira, 9 de outubro de 2013

JUSTIÇA MANTÉM BLOQUEADOS
BENS DE BERNARDO E ORTIZ JR

O juiz Randolfo Ferraz de Campos, da 14ª Vara da Fazenda Pública da Capital, remeteu ao DJE nesta terça-feira despacho em que mantém indisponíveis os bens José Bernardo Ortiz, Ortiz Junior, e das empresas Diana Paolucci, Capricórnio e Mercosul, todos envolvidos em processo por improbidade administrativa.

O despacho é de 1º de outubro, mas foi encaminhado somente nesta terça-feira (08/10) para ser publicado no DJE.

Em 18 páginas, o magistrado afirma que “existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei da Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida”, pois “in dubio pro societate

Para o juiz Randolfo Ferraz de Campos “a petição inicial não é inepta uma vez que descreve ela clara, objetiva e precisamente as condutas imputadas a cada parte ré, incluindo, pois, os corréus José Bernardo Ortiz e José Bernardo Ortiz Monteiro Junior”.

O magistrado cita as principais passagens da investigação efetuada pelo GEDEC – Grupo Especial de Delitos Econômicos:

1Ortiz Junior teria participado do direcionamento da licitação 36/00499/11/5 auxiliado pelo empresário Djalma Santos, que também teria intermediado o contato do então pré-candidato a prefeito de Taubaté com empresários para o fornecimento de mochilas à FDE.

2 – José Bernardo Ortiz, então presidente da FDE, teria mandado a chefe de gabinete Gladiwa Ribeiro “engavetar” a denúncia da formação de cartel entre as empresas interessadas em fornecer as mochilas.

Para facilitar a interpretação pelos internautas, negritei os principais trechos do despacho interlocutório. O processo ainda não acabou. Ortiz Júnior ainda é réu na Justiça Cível.

Dados do processo:

Processo:
0045527-93.2012.8.26.0053
Classe:
Ação Civil de Improbidade Administrativa
Área: Cível
Assunto:
Improbidade Administrativa
Local Físico:
02/10/2013 00:00 - Mesa do Diretor - p/ assinar 2 cartas precatórias, 3 mandados e 2 ofícios
Distribuição:
Livre - 26/09/2012 às 18:21
14ª Vara de Fazenda Pública - Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes

O juiz apenas menciona o arquivamento do processo criminal contra Ortiz Junior, mas mantém o processo civil, que pode se arrastar por dois anos, sem interferir no julgamento dos processos eleitorais.

Abaixo, a íntegra do despacho judicial com data de 1º de outubro último.

Remetido ao DJE Relação: 0213/2013 Teor do ato: Vistos. I Segundo o art. 17, § 8º, da Lei Federal n. 8.429/92, feitas as notificações aos réus e escoado o prazo para que se manifestem nos termos do seu § 7º - o que se já verificou neste processo, vindo todos a apresentar defesas prévias acompanhadas de documentos -, "... o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita". E, por evidente, se tal convicção não estiver formada no sentido "da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita", deve-se receber a petição inicial com determinação de citação dos réus nos termos do art. 17, § 9º, da Lei Federal n. 8.429/92. Recebimento da petição inicial este que, diversamente da hipótese de sua rejeição, não se funda em convicção de estar caracterizado ato de improbidade administrativa e de ser procedente a ação com adequação, como pressuposto lógico, de tal demanda para tanto -, mas meramente na convicção de estarem presentes indícios suficientes a justificar que se prossiga com a ação, dando-se ensejo ao exercício do contraditório e da ampla defesa além da produção das provas pertinentes e relevantes, fazendo-se por primeiro a citação, para enfim poder-se concluir no sentido de ser ou não ela procedente (ou mesmo parcialmente procedente). Eis porque se mostra sabido que este decisum não se funda em análise aprofundada, exaustiva e irrestrita das alegações e das provas, antes sendo de rigor que, "... existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92 (fase em que a presente demanda foi interrompida), vale o princípio do 'in dubio pro societate', a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" (STJ, AgRg no AREsp 201.181/GO, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 18.10.12, DJe 24.10.12; destaques em negrito nossos). Ou como exposto foi em precedente outro, "a constatação da existência de indícios da prática de atos de improbidade legitima o recebimento da petição inicial, conforme a hipótese do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92. Precedentes: AgRg no AREsp 142.545/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/12; AgRg no AREsp 201.181/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/10/12; AgRg no AREsp 138.380/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/10/12; AgRg no Ag 1.403.624/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/2/12; AgRg no AREsp 19.841/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/10/11; EDcl no AgRg no REsp 1.117.325/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/9/11" (STJ, AgRg no Ag 1.384.491/RS, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, v.u., j. 19.3.13, DJe 25.3.13; destaques nossos). E, realmente, o art. 17, § 6º, da Lei Federal n. 8.429/92, apenas exige indícios suficientes da existência do ato de improbidade e seu § 8º determina a rejeição da petição inicial apenas em caso de ação temerariamente proposta, isto é, "na fase prevista no art. 17, § 8º, da LIA, o magistrado deve limitar-se a um juízo preliminar sobre a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, apenas com o fim de evitar a ocorrência de lides temerárias" (STJ, AgRg no REsp 1.168.551/MG, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.10.11, DJe 28.10.11; destaques nossos). Com tais considerações, passa-se à análise das questões suscitadas no processo para fins de aplicabilidade do art. 17 da Lei Federal n. 8.429/92 (§§ 8º ou 9º), fazendo-se, contudo, análise prévia de questões especificadas no seguinte tópico. II Quanto às defesas prévias ofertadas pelas corrés Diana Paolucci S/A Indústria e Comércio (fls. 4.897 e ss.), Mercosul Comercial e Industrial Ltda. (fls. 5.962 e ss.), José Bernardo Ortiz (fls. 6.037 e ss.) e José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior (fls. 6.336 e ss.), observo que: - o valor dado à ação foi questionado em incidente próprio suscitado pela corré Capricórnio S/A que se desacolheu (decisão de fls. 16 dos autos respectivos, apensados ao 33º volume destes autos), nada restando aqui dirimir a este respeito; - contraditório e ampla defesa assegurados estão sendo neste processo aos réus que, para tanto, notificados foram do teor da petição inicial para apresentar defesa preliminar, irrelevante sendo, por desdobramento, que se não tenha ensejado no inquérito civil mesmo eventual manifestação deles, até porque, por sua natureza inquisitiva, a ele não se aplica o art. 5º, LV, da CF, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO ... INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO ... LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INSTAURAR INQUÉRITO CIVIL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NATUREZA INQUISITORIAL. ... 5. A norma imposta pelo inciso LV, do art. 5º da Constituição da República é expressa no sentido de sua observância no processo judicial e no administrativo. Entretanto, no procedimento meramente informativo, o contraditório e a ampla defesa não são imprescindíveis, salvo se houver restrição de direitos e aplicação de sanções de qualquer natureza, o que inocorre 'in casu'. 6. O inquérito civil público é procedimento informativo, destinado a formar a opinio actio do Ministério Público. Constitui meio destinado a colher provas e outros elementos de convicção, tendo natureza inquisitiva. (Resp. 644.994/MG, Segunda Turma, DJ 21/03/2005). Precedentes desta Corte de Justiça: REsp 750591/GO, Quinta Turma, DJe 30/06/2008; REsp 886137/MG, Segunda Turma, DJe 25/04/2008. 7. A doutrina do tema é coadjuvante do referido entendimento, 'verbis': (...) 'Tal aspecto, o de servir o inquérito como suporte probatório mínimo da ação civil pública, já havia sido notado por José Celso de Mello Filho quando, na qualidade de Assessor do Gabinete Civil da Presidência da República, assim se pronunciou no procedimento relativo ao projeto de que resultou a Lei n. 7.347/85: 'O projeto de lei, que dispõe sobre a ação civil pública, institui, de modo inovador, a figura do inquérito civil. Trata-se de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente. O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública. Com ele, frustra-se a possibilidade, sempre eventual, de instauração de lides temerárias. (grifos nossos)' (Rogério Pacheco Alves, em sua obra intitulada 'Improbidade Administrativa', 2a edição, págs. 582/583). 8. Como mero instrumento de apuração de dados, o inquérito civil, a símile do que ocorre com o inquérito policial, tem caráter inquisitório, não se aplicando, em decorrência disso, os postulados concernentes ao princípio do contraditório. (...) No inquérito civil, inexistem litigantes, porque o litígio, se houver, só vai configurar-se na futura ação civil; nem acusados, porque o Ministério Público limita-se a apurar fatos, colher dados, juntar provas e, enfim, recolher elementos que indiciem a existência de situação de ofensa a determinado interesse transindividual indisponível. (...) Sendo inaplicável, pois, o princípio do contraditório e da ampla defesa, não pode ser exigido do Ministério Público que acolha peças de contestação, indicação de testemunhas de defesa, pedido de alegações escritas ou orais e outros semelhantes. Nada impede, é verdade, que o órgão que presida o inquérito civil atenda a pedidos formulados por interessados, mas se o fizer será apenas para melhor constituição dos dados do procedimento. (...) (Ação Civil Pública, comentários por artigo, 5ª edição, José dos Santos Carvalho Filho, pág. 254)" (STJ, RMS 21.038/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, v.u., j. 7.5.09, DJe 1º.6.09); - descabe in casu denunciação da lide, já que não configurada está hipótese que se amolde ao art. 70 do C.P.C., especialmente a do seu inc. III, além do que a questão nem mesmo envolveria na suposição de conluio a envolver todos os licitantes caso de denunciação da lide, mas, quando muito, de chamamento ao processo, ex vi do art. 77, III, do C.P.C. [sobre a questão, ensina Milton Flaks ser "... certo que as hipóteses previstas no art 77 se subsumem no art. 70, III, do CPC. Nada obstante, como este é a regra e aquele a exceção, não pode o devedor solidário utilizar-se, ao seu alvedrio, do chamamento ao processo ou da denunciação da lide". E, citando Soares Muñoz, acrescenta o processualista: "O chamamento ao processo tem de comum com a denunciação da lide, na modalidade estabelecida no inciso III do art. 70 do novo Código, o exercício do direito de regresso. Distinguem-se, porém, em que, no chamamento ao processo, o chamado tem a posição de coobrigado, isto é, de sujeito passivo da obrigação cujo cumprimento o autor exige, ao passo que, na denunciação da lide, fundada em direito de regresso, o chamado carece de vinculação direta com o autor, e por isso não tem, perante ele, a posição de coobrigado, nem é sujeito passivo da relação jurídica controvertida; é sujeito passivo duma relação jurídica conexa com ela ... não é lícito ao réu servir-se arbitrariamente da denunciação da lide ou do chamamento ao processo, pois cada um dos institutos tem o seu campo de aplicação próprio" (Denunciação da Lide, Forense, 1ª ed., 1984, n. 68, pág. 75). Constata-se, assim, ser incabível a denunciação da lide e neste sentido, traz-se à colação o vetusto precedente: "INTERVENÇÃO DE TERCEIROS DENUNCIAÇÃO DA LIDE não cabimento Réus que são co-devedores Responsabilidade solidária Inaplicabilidade do artigo 70, III, do Código de Processo Civil Hipótese de chamamento ao processo Carência da denunciação Recurso parcialmente provido. Tratando-se de responsabilidade solidária, a modalidade litisconsorcial apropriada não é a denunciação, mas tem-se tornado bastante corriqueiro que réus de responsabilidade 'ex delicto', em vez de chamarem ao processo os co-responsáveis solidários, denunciem. Esperta vantagem para o denunciante que, na denunciação, busca isenção pela via do regresso" (AC 195.773-1 São Paulo Rel. Des. Walter Moraes J. 19.4.1994; destaques em negrito nossos]; e - não é a petição inicial inepta, uma vez que descreve ela clara, objetiva e precisamente as condutas imputadas a cada parte ré, incluindo, pois, os corréus José Bernardo Ortiz e José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior, conforme se vê de seu teor - quanto a tais corréus que suscitaram a preliminar ora em exame - a fls. 6/8, 10/11 (até aqui, quanto ao segundo corréu ora nominado) e 11/14 (referentemente ao primeiro corréu ora nominado). E ainda sobre este último ponto abordado, não se olvide, mutatis mutandis, que, "se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, não se configura inépcia da inicial, sob pena de esvaziar-se a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg no REsp 1204965/MT; REsp 1008568/PR e REsp 1002628/MT" (STJ, AgRg no REsp 1.168.551/MG, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.10.11, DJe 28.10.11). E relativamente à defesa prévia ofertada pela corré Capricórnio S/A (fls. 5.272 e ss.), razão não lhe assiste ao sustentar o descabimento de cumulação de pedidos na forma constante na petição inicial. Primeiramente (e, aliás, com fundamentação no precedente adiante transcrito em parte a aplicar-se também quanto à preliminar de inépcia da petição inicial suso analisada de modo a reforçar a conclusão de que não procede tal defesa processual), porque "em se tratando de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor. Conforme entende a jurisprudência, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos réus, sem necessidade de descrever em minúcias os comportamentos e as sanções devidas a cada agente. Essa é a exata compreensão dos princípios do Direito Romano 'jura novit curia' e 'da mihi factum dabo tibi ius', em que as leis são do conhecimento do juiz, bastando que as partes lhe apresentem os fatos. Nesse sentido, cito precedente: 'PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE PRETENSÕES. POSSIBILIDADE. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. 1. É possível a cumulação de pretensões de natureza diversa na Ação Civil Pública por improbidade administrativa, desde que observadas as condições específicas do Código de Processo Civil (compatibilidade de pedidos, identidade do juízo competente e obediência ao mesmo procedimento), tendo em vista a transindividualidade do seu conteúdo defesa de interesses difusos, da probidade administrativa e do patrimônio público. Precedentes do STJ. 2. Não se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para o que importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos. 3. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não precisa descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus. Basta a descrição genérica dos fatos e imputações. 4. Na hipótese dos autos, a referida descrição é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa. 5. Recurso Especial provido' (REsp 964.920/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 13/03/2009)" (STJ, REsp 1.192.583/RS, 2ª T., Rela. Mina. Eliana Calmon, v.u., j. 24.8.10, DJe 8.9.10; excerto do voto da relatora; destaques nossos). Assim é que, "em ação civil pública por ato de improbidade, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos réus, sem necessidade de descrever em minúcias os comportamentos e as sanções devidas a cada agente. É possível condenar os agentes ímprobos em pena diversa das pleiteadas pelo 'parquet'. Compreensão dos princípios do Direito Romano 'jura novit curia' e 'da mihi factum dabo tibi ius', em que as leis são do conhecimento do juiz, bastando que as partes lhe apresentem os fatos" (STJ, REsp 1.134.461/SP, 2ª T., Rela. Mina. Eliana Calmon, v.u., j. 3.8.10, DJe 12.8.10; destaques nossos; ainda no mesmo sentido, STJ, AgRg no REsp 1.204.965/MT, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, v.U., j. 2.12.10, DJe 14.10.10). Logo, ainda que não houvesse pedido subsidiário, possível será analisar, a partir dos fatos e consoante a convicção que possa vir a ser formada pela sua análise conjugadamente às provas produzidas e a produzir, o inciso do art. 12 da Lei Federal n. 8.429/92 a ser aplicado. De outra banda, a formulação de pedido subsidiário na ação tem, de qualquer forma, supedâneo no art. 289 do C.P.C. ("art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior"), o qual "... diz que é lícito ao autor formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior. Fala-se, na espécie, em pedido subsidiário. Há cumulação alternativa por subsidiariedade quando os pedidos não se situam no mesmo plano, mas um deles é formulado como principal e somente na eventualidade de não ser possível acolhê-lo será apreciado o pedido formulado subsidiariamente. Nessa hipótese do art. 289, a cumulação de pedidos assenta não na autonomia das pretensões (cumulação simples), nem num nexo de prejudicialidade que as vincule (cumulação sucessiva), nem na circunstância de que do inadimplemento do devedor tenham decorrido alternativas de modos de satisfação do credor, quer por força de lei, quer por força do contrato (cumulação alternativa). Fundamenta-se ela em algo bem diverso. Na hipótese do art. 289, o que justifica a alternatividade, ou a sucessividade, como querem alguns, é um problema de tipificação do suposto ou da consequência jurídica, ou mais precisamente, de dúvida quanto a essa tipificação. Diante de certa realidade fática, há insegurança ao tipificá-la. Por exemplo: Será a hipótese um usufruto ou um fideicomisso? Em face da perplexidade, formula-se um pedido, associando-o ao entendimento da espécie como sendo de usufruto, que se tem como a mais correta e por isso mesmo colocada prioritariamente; mas assim não parecendo ao magistrado, por considerar a hipótese como pertinente a um fideicomisso, outro pedido é formulado em consonância com esse possível fundamento, para que seja considerado 'posteriormente', isto é, caso não tenha sido possível acolher o anterior. Idêntica faculdade se põe para o autor quando a dúvida diga respeito não ao suposto, mas à consequência jurídica. Diante de uma hipótese de contrato preliminar de compra e venda, nenhuma dúvida temos quanto à tipificação do suposto, mas ocorreu certo comportamento do compromissário comprador que, em face de determinada estipulação contratual, pode ensejar ou a resolução do contrato, se entendida num certo sentido, ou apenas a imposição ao mesmo das sanções pecuniárias, se entendida diversamente. Nada impede formule o autor pedido de rescisão, com base no entendimento que dá ao fato invocado como fundamento, cumulando a esse pedido o de condenação nas sanções pecuniárias, caso pareça ao magistrado deva prevalecer o segundo entendimento. Como frisado por José Alberto dos Reis, embora não tenha posto a lei como condição para essa espécie de cumulação qualquer nexo entre os dois pedidos, a verdade é que, pela ordem natural das coisas, há de existir um nexo substancial entre eles. Os dois pedidos dizem respeito ao mesmo ato ou fato jurídico; denunciam uma atividade de dúvida ou hesitação do autor perante o ato ou fato. O autor começa por formular certa pretensão; mas por que não está seguro de que essa pretensão seja e venha a encontrar acolhimento por parte do juiz, deduz subsidiariamente outra pretensão mais sólida, para ser considerada pelo juiz, no caso de não vingar a primeira" (José Joaquim Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, 9.ª ed., Forense, 2004, págs. 231/232; destaque em negrito nosso). III A ação imputa aos réus a prática de atos ímprobos que estariam enquadrados no art. 9º, I, c.c. art. 3º, ambos da Lei Federal n. 8.429/92. Subsidiariamente, pede-se seja reconhecida a prática de atos ímprobos que estariam enquadrados no art. 11, I, c.c. art. 3º, ambos da Lei Federal n. 8.429/92. Prescrevem os arts. 9º, I, e 11, I, ambos da Lei Federal n. 8.429/92, o seguinte: "Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; ... Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;" E acerca dos indícios pertinentes à prática de atos ímprobos pertinentes a tais preceitos legais, mister é, considerando o quanto exposto foi no tópico n. I deste decisum, concluir pela sua presença referentemente aos réus. Com efeito, o edital n. 36/00499/11/05 previu, quanto à qualificação técnica do licitante, que este deveria exibir atestado (fornecido por pessoa de direito público ou privado) a comprovar, "para cada lote, a capacidade de fornecimento mínimo de 50% ... da quantidade mínima anual de mochilas num prazo máximo de 12 meses" (item 5.1.4.a; fls. 55/56). Este item editalício objeto foi de impugnação perante o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que se manifestou no sentido de não vislumbrar nele ilegal restrição à competitividade almejada pela licitação (fls. 103/110, especialmente fls. 107). Ocorre que, a considerar o depoimento feito em 19 de julho de 2012 por Djalma da Silva Santos (o qual teria laborado como ex-diretor comercial da corré Diana Paolucci S/A Indústria e Comércio "sem registro formal" a partir do segundo semestre de 2010) diretamente ao Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio de seu Grupo Especial de Delitos Econômicos (GEDEC; fls. 423/429), referida cláusula incluída foi no edital mediante convite que para tanto recebeu do corréu José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior no sentido de intermediar "o contato dele com os empresários fornecedores de material escolar e mochila, a fim de que ajustassem os vencedores das licitações e assim pudesse auferir uma porcentagem em seu próprio proveito ('comissão')" (fls. 426). E acrescentou fatos indicadores de formação de cartel para manipulação de resultados em licitações: "O depoente aceitou a missão proposta por Júnior e tem consigo diversos documentos que podem comprovar os contatos e as tratativas realizadas a partir de então com Abelardo (Diana Paolucci), Márcio (Excel 3000 empresa sediada no Rio de Janeiro), Geraldo (Gimba é compadre de Márcio, relacionado à Excel 3000). Como resultado do trabalho realizado pelo depoente em cumprimento à tarefa recebida de Júnior, pode citar a licitação de número 36/00499/11/05, realizada no ano de 2011 para o fornecimento de mochila escoar às escolas públicas estaduais. O depoente auxiliou na elaboração do edital dessa licitação, tendo tido o cuidado de fazer constar, conforme o combinado com Júnior e Abelardo, cláusula restritiva consubstanciada na exigência de atestado de capacidade técnica comprobatória de fornecimento anterior de mochila em quantidade elevada. Na mesma cláusula fazia-se constar a exigência do fornecimento dessa elevada quantidade dentro do período máximo de um ano. O depoente frequentava a FDE , em sua sede, onde tinha acesso aos documentos para elaborar o projeto do edital. Esse auxílio do depoente visava a favorecer a empresa Diana Paolucci. O depoente tratou pessoalmente com os representantes da Diana Paolucci, na pessoa de ABELARDO, e Excel 3000, na pessoa de Márcio, indo ao Rio de Janeiro para que houvesse uma atuação concertada entre os concorrentes. Abelardo cuidou de conversar e buscar um alinhamento com Júlio, representante da empresa Capricórnio. Abelardo contou para o depoente que Júlio comprometeu-se a vencer ao menos dois dos principais lotes da licitação e dividi-los com Abelardo, da Diana Paolucci, e Borelli, da Mercosul. O esquema entre as empresas variava da seguinte forma: ora alguma delas sagrava-se vencedora do certame, ora concorria para dar cobertura à vencedora e posteriormente fornecer-lhe o material licitado. Nesse caso, a Diana e a Mercosul 'concorreram' com a Capricórnio e depois, embora vencidas, conforme previamente acertado, forneceram à vencedora 1/3 das mochilas entregues à FDE, cada uma ... Atuaram nesse certame mediante prévio ajuste os representantes da Diana Paolucci, da Capricórnio e da Mercosul, isto é, Abelardo, Júlio e Borelli. A Capricórnio sagrou-se vencedora em dois lotes, enquanto o outro lote foi vencido pela Brink Mobil. Existem pelo menos cem empresas que teriam condições de participar dessa licitação para fornecer mochilas às escolas públicas estaduais, caso não houvesse o direcionamento do certame por meio das cláusulas restritivas" (fls. 427/428; a respeito do fato de "a Diana e a Mercosul 'concorreram' com a Capricórnio e depois, embora vencidas, conforme previamente acertado, forneceram à vencedora 1/3 das mochilas entregues à FDE, cada uma", vejam-se, ainda, os dados compilados e documentos exibidos a fls. 5.654 - primeiro rol -, 5.685 - segundo rol -, 5.655/5.684 - primeiro rol -, 5.686/.5.720 - segundo rol -, 5.722, 5.723/5.731, 6.614/6.619 e 6.631/6.668). E já agora fazendo alusão a uma conversação que teria mantido via eletrônica com "Mickael" ("filho do dono da Diana Paolucci") no ano de 2011 (segundo semestre), Djalma da Silva Santos, em um segundo depoimento prestado em 25 de julho de 2012 ao Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio de seu Grupo Especial de Delitos Econômicos (GEDEC; fls. 430/432), fez observar o seguinte: "O declarante ressalta para Mickael a publicação do edital conforme previra. Evidencia, ainda, trecho da conversa relacionada ao certame referente ao fornecimento de mochilas, em que o declarante pede a Mickael que interceda junto ao seu pai, Abelardo (dono da Diana Paolucci), para que este provoque Júlio (dono da Capricórnio) a interceder junto a Valdemar, dono da Brinkmobil, a fim de que ele não concorra no certame. É preciso esclarecer que a Capricórnio ganhou os dois primeiros lotes da licitação e a Brinkmobil o terceiro. As empresas mancomunadas, Mercosul, Capricórnio e Diana Paolucci, já previam a possibilidade da Brinkmobil vencer o menor lote da licitação, furando, assim, o esquema que haviam montado. Daí a necessidade de procurar Valdemar para convencê-lo a não participar do certame. Cumpre lembrar que o lote três deveria ser vencido pela Diana Paolucci" (fls. 431). E especificamente quanto ao corréu José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior, Djalma da Silva Santos declarou o seguinte: "O declarante esclarece que tratou pessoalmente com Júnior a elaboração do edital do pregão para fornecimento de mochila. As tratativas visavam a favorecer as três empresas já mencionadas (Mercosul, Diana e Capricórnio). Em muitas dessas ocasiões, Júnior comunicava-se com o setor da FDE responsável pelas licitações. Pelo que sabe, Júnior receberia 5% do valor do contrato relativo ao fornecimento de mochilas. Após entregar as mochilas e receber do Estado o valor previsto em contrato, a Capricórnio, por intermédio de Júlio, repassaria a parte cabível às outras duas empresas e os 5% ao devidos a Júnior. A parte de Júnior seria paga em dinheiro. A parte devida às empresas foi paga por meio de desconto de duplicata cuja emissão está vinculada ao faturamento das mochilas feitas pela Mercosul e Diana Paolucci à Capricórnio" (fls. 431/432). A formação de cartel na forma exposta a envolver os réus, bem assim, é corroborada por indícios outros. Deveras, a ação civil pública ora em exame concerne à licitação do tipo pregão eletrônico realizada pela Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) com edital n. 36/00499/11/05 para fins de registro de preços visando à aquisição de material escolar (mochila escolar). Segundo o edital suso indigitado (fls. 65, anexo I, item 1.5) divulgado inicialmente por meio de aviso de sua acessibilidade por internet em publicação em diário oficial de 19 de julho de 2011 (fls. 51) e republicado o aviso em 21 de julho de 2011 (fls. 94) com erratas em 22 de julho de 2011 a apontar, aqui, que a sessão de processamento do pregão se daria em 4 de agosto de 2011 (fls. 96) e em 23 de julho de 2011 (fls. 98) além de aviso de 4 de agosto de 2011 de suspensão do certame por determinação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fls. 100) -, o registro de preços far-se-ia em três lotes visando à aquisição anual de mochilas escolares para os ensinos médio (lote 1), fundamental II (lote 2) e fundamental I (lote 3) nas quantidades, respectivamente, de 1.600.000 unidades (mínimo) a 2.100.000 unidades (máximo), 1.800.000 (mínimo) a 2.400.000 (máximo) e 700.000 (mínimo) a 1.200.000 (máximo). Fixou-se, ainda, no edital a aceitabilidade do preço a ser ofertado pelas licitantes segundo valor referencial de mercado apurado "mediante pesquisa realizada pela FDE", ficando ele arbitrado, então, em R$ 24.507.000,00, R$ 28.008.000,00 e R$ 12.960.000,00 (lotes 1, 2 e 3, respectivamente; fls. 57/58, item 6.15.1 do edital), ou seja, R$ 11,67 por mochila para os lotes 1 e 2 e R$ 10,80 para o lote 3. O preço de referência empregado no edital, portanto, para os lotes 1 e 2 fixado foi em 8,08% a mais do que o arbitrado para o lote 3. A diferença (não superior a 10%) do preço de referência das mochilas dos lotes 1 e 2 em comparação com o preço de referência das mochilas do lote 3 permite ilação de que as especificações técnicas a elas atinentes (anexo II do edital; fls. 71 usque 85) igualmente ostentam distinções ou diferenças pequenas, visto que, fossem mais acentuadas, a tendência, presumivelmente e conforme a experiência normal dos fatos, seria ostentarem igualmente preços também entre si mais distintos um do outro. A licitação consumada foi (observado aqui que dela participaram doze licitantes para os lotes 1 e 2 e quinze para o lote 3; fls. 213) com homologação de seu resultado e a adjudicação de seu objeto de modo a se sagrarem nela vencedoras a corré Capricórnio S/A para os lotes 1 e 2 (preço unitário, respectivamente, de R$ 9,50 e R$ 11,39) e a empresa Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda. para o lote 3 (preço unitário de R$ 6,50), conforme se vê a fls. 118, in fine (publicação da imprensa oficial de 5 de abril de 2012). Percebe-se, pois, que os preços para os lote 1 e 2 ficaram 46,15% e 75,23% superiores ao preço estabelecido para o lote 3 e mesmo o preço do lote 2 ficou 19,89% superior ao preço estabelecido para o lote 1 muito embora estes mesmos lotes (1 e 2) concernentes sejam à mesma mochila escolar (tanto que o preço referencial R$ 11,67 por unidade - e a especificação técnica pertinente a ambas fls. 76/85 - são os mesmos) e seja a fornecedora para ambos os lotes a mesma empresa a corré Capricórnio S/A. Constata-se, portanto, ter ocorrido descompasso entre os preços vencedores no certame e o preço referencial fixado para os lotes em questão (diferença aqui de 8,08% entre os preços referenciais dos lotes 1 e 2 com o do lote 3, mas diferença dos preços vencedores de 46,15% e 75,23%, respectivamente, dos lotes 1 e 2 em comparação com o preço vencedor do lote 3) além do próprio descompasso entre a diferença de preços alcançados no certame para os lotes 1 e 2 e a diferença de preços referenciais para tais lotes em comparação com o lote 3 embora lá se cuide dos mesmíssimos fornecedor e mochila (lá, 19,89%; cá, 8,08%). Ou seja, mesmo mochila mais simples teve preço referencial menos distinto do preço referencial de mochila mais incrementada em termos de material necessário à sua confecção do que o preço alcançado no certame para a mesma mochila a ser adquirida por lotes diferentes, mas do mesmo fornecedor. Este segundo descompasso, contudo, acabou por ser superado mediante negociação complementar levada a efeito entre a FDE e a corré Capricórnio S/A, seja pela adoção de preço único para ambos os lotes, seja até por redução de tal preço que chegou a R$ 9,30 por unidade (fls. 214, 2.149 e 2.151). Ainda assim, o preço final ajustado para os lotes 1 e 2 ficou 43,05% acima do preço da mochila do lote 3, persistindo, portanto, o primeiro descompasso apontado anteriormente entre os preços vencedores no certame e o preço referencial fixado para os lotes em questão (diferença aqui de 8,08% entre os preços referenciais dos lotes 1 e 2 com o do lote 3, mas diferença dos preços vencedores de 43,05% dos lotes 1 e 2 em comparação com o preço vencedor do lote 3). Também se não pode olvidar que o edital n. 36/00499/11/05 do pregão eletrônico realizada pela Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) fixou a aceitabilidade do preço a ser ofertado pelas licitantes segundo valor referencial de mercado apurado "mediante pesquisa realizada pela FDE", ficando ele arbitrado, então, em R$ 24.507.000,00, R$ 28.008.000,00 e R$ 12.960.000,00 (lotes 1, 2 e 3, respectivamente; fls. 57/58, item 6.15.1 do edital), ou seja, R$ 11,67 por mochila para os lotes 1 (ensino médio) e 2 (ensino fundamental II) e R$ 10,80 para o lote 3 (ensino fundamental I). A "pesquisa realizada pela FDE" foi providenciada em obediência ao Decreto Estadual n. 34.350/91 que dispõe, por seu art. 1º, caput e § 1º, o seguinte: "Art. 1º - As compras dos órgãos da administração pública direta, das autarquias, das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, das empresas em cujo capital o Estado tenha participação majoritária, bem como das entidades direta ou indiretamente controladas pelo Estado, serão precedidas de pesquisa de preços, em pelo menos 3 (três) estabelecimentos, cadastrados ou não, que comercializam os bens objeto da licitação. § 1.º Os resultados da pesquisa de preços de que trata este artigo, subscrito pelo servidor por ela responsável, deverão ser juntados ao processo de compra anteriormente à data designada para julgamento da licitação". No caso em exame, as três empresas contatadas à guisa de "pesquisa de preços" foram as aqui corrés Capricórnio S/A (indicou o valores de R$ 15,90 e R$ 14,90 - ensinos médio e fundamental II para o primeiro valor e ensino fundamental I para o segundo) e Mercosul Comercial e Indústria Ltda. (apontou os valor de R$ 9,10 e R$ 8,50 - ensinos médio e fundamental II para o primeiro valor e ensino fundamental I para o segundo) além da empresa Brink Mobil (apontou os montantes de R$ 10,00 e R$ 9,00- ensinos médio e fundamental II para o primeiro valor e ensino fundamental I para o segundo), restando a média de preço em R$ 11,67 e R$ 10,80 para, lá, os ensinos médio e fundamental II e, cá, ensino fundamental I (fls. 801, 813/814, 815/816, 817/825, 826 e 852). E em 3 de agosto de 2011, reconhecida foi por semelhança (ato do 39º Cartório de Registro Civil do Município de São Paulo) assinatura atribuída a José Eduardo Bello Visentin, advogado, lançada em documento com a mesma data. Por este documento, declara o precitado advogado, referentemente à mesma licitação referida no tópico I deste decisum (pregão eletrônico da FDE com edital n. 36/00499/11/05), haver por parte de seu subscritor suspeita de "que haverá formação de cartel entre empresas do ramo para que os licitantes Capricórnio S/A, Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda. e Diana Paolucci S/A Indústria e Comércio se sagrem vencedores, dividindo de alguma forma os três lotes do certame", vindo, ainda, a ocorrer "valor de venda ... superfaturado para que todas as empresas participantes do estratagema tenham uma lucratividade maior ..." (fls. 124). Referido documento foi encaminhado pelo próprio subscritor dele ao senhor Presidente da FDE, o aqui corréu José Bernardo Ortiz, mediante petição recebida em 16 de fevereiro de 2012 pela senhora Chefe de Gabinete da Presidência da FDE (Gladiwa de Almeida Ribeiro), petição esta em que reitera a suspeita manifestada anteriormente (fls. 123) e narra, por acréscimo, ter-se confirmado esta mesma suspeita ante irregularidades ocorridas concretamente com relação ao certame em exame, especialmente no sentido de que a empresa e aqui corré Capricórnio S/A se ajustou com a empresa e aqui corré Diana Paolucci S/A Indústria e Comércio de modo a obstar qualquer concorrência para os lotes 1 e 2 (itens 5 e 6 a fls. 121), já que, para eles, a segunda sequer fez oferta capaz de bater preços ofertados pela segunda embora para o lote 3 se tenha disposto fazer lance abaixo de R$ 7,00. E a considerar o teor do documento de fls. 147/149, houve nova manifestação escrita de aludido advogado, José Eduardo Bello Visentin, ao senhor Presidente da FDE, o aqui corréu José Bernardo Ortiz, em 14 de março de 2012 (protocolo que se vê a fls. 147, parte inferior, subscrição de recebimento por Angélica de Sá Ficher, "Coord. do Depto. Expediente"), reiterando a necessidade de providências a serem tomadas ante as irregulares que tinha já apontado e que seriam agora corroboradas até mesmo por cópias de mensagens eletrônicas trocadas entre o aqui corréu José Bernardo Monteiro Ortiz Júnior (filho do Presidente da FDE e também corréu José Bernardo Ortiz) e Djalma da Silva Santos, este então diretor comercial da empresa e aqui corré Diana Paolucci S/A Indústria e Comércio (documentos de fls. 130/139), mensagens estas em que se cuidaram de "tratativas preparatórias para a participação principalmente da empresa Diana Paolucci S/A Indústria e Comércio ... nas licitações do FDE" (fls. 147, item 3), inclusive para fins de alteração de "especificações ... dos materiais escolares para que o resultado fosse direcionado aos produtos específicos de um fornecedor da Diana Paolucci" (fls. 148, item 6), e também com intuito de fomentar "negociações entre outras gigantes do mercado para que todas elas pudessem ter sua parte sem uma efetiva disputa no certame, ou seja, sem a necessária competitividade bem como a evidente e constante preocupação do filho do Senhor Presidente do FDE para saber se os acordos estavam sendo bem costurados" (fls. 148, item 7). Acontece que, a despeito dos dois expedientes protocolizados em 16 de fevereiro de 2012 (e entregue no Gabinete da Presidência da FDE já no dia 17 de fevereiro de 2012 a considerar o teor do depoimento de Gladiwa de Almeira Ribeiro de fls. 510/517, especialmente a fls. 514) e em 14 de março de 2012 (encaminhado também no Gabinete da Presidência da FDE já no dia 15 de março de 2012; fls. 125 e 519), a própria FDE, por expediente encaminhado diretamente ao autor com data de 17 de agosto de 2012 (fls. 212/216), nada explanou no sentido de ter tomado alguma atitude no sentido de investigar as irregularidades supostamente ocorridas, inclusive por instauração formal de procedimento administrativo apto a tanto. Ou seja, a despeito da gravidade do alegado e documentado por dois expedientes distintos, um a complementar outro, ambos ofertados em menos de trinta dias, nada teria sido feito. E mais: a FDE teve (entre os anos de 2011 e 2012) como Chefe de Gabinete da Presidência da FDE Gladiwa de Almeida Ribeiro, sendo Presidente da própria FDE o aqui corréu José Bernardo Ortiz. Também indicado já foi ter sido ela quem (mediante protocolo e em 16 de fevereiro de 2012) recebeu de José Eduardo Bello Visentin, advogado, expediente acompanhado de documento dirigido ao senhor Presidente da FDE, o aqui corréu José Bernardo Ortiz, no qual narra irregularidades ocorridas concretamente com relação ao certame em exame. Ocorre que também ela prestou depoimento diretamente ao Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio de seu Grupo Especial de Delitos Econômicos (GEDEC; fls. 510/517), no qual (i) confirma ter recebido aquele expediente do advogado José Eduardo Bello Visentin em 16 de fevereiro de 2012, (ii) afirma ter presenciado reunião dele e de Djalma da Silva Santos com o Presidente da própria FDE o aqui corréu José Bernardo Ortiz, realizada na mesma data, (iii) destaca ter sido ponderado pelos dois primeiros ao terceiro "que tinha ocorrido fraude na licitação relativa à aquisição de mochilas para alunos da rede estadual de ensino (pregão de registro de preços n. 36/00499/11/05-FDE)" e que "Júnior, filho do presidente da FDE, tinha conhecimento das irregularidades", fraude esta negada pelo corréu José Bernardo Ortiz, visto ter sido aprovado o certame pela Corte de Contas paulista e que, "se ocorreu algum acordo de mercado, não era problema dele", (iv) assevera ter Djalma admitido "claramente que 'havia mexido no edital', ou seja, participado de sua elaboração", afirmando mesmo que "Ortiz Júnior tinha conhecimento de tudo", (v) menciona ter sido o corréu José Bernardo Ortiz pressionado por Djalma a suspender pagamentos à empresa e aqui corré Capricórnio S/A "porque ele dizia que tinha direito a um percentual sobre os lucros que não havia recebido" e (vi) traz à baila sua impressão de que "Djalma estava pressionando Ortiz para que este tomasse providências sob pena de exposição do filho dele, Ortiz Júnior". E sobre o expediente recebido em 16 de fevereiro de 2012 como dito acima, frisou que o corréu José Bernardo Ortiz se esquivou de recebê-lo pessoalmente, mando-a recebê-lo em seu lugar, vindo, após a saída da sala das pessoas de Djalma e Visentin, a dar-lhe a seguinte ordem: "engaveta isso aí". Ordem que não obedeceu, tendo encaminhado o expediente à Secretaria da Presidência da FDE pelo que foi então questionada pelo corréu José Bernardo Ortiz de por que assim ter agido ao que respondeu que "fez aquilo porque a sala da presidência era mais segura que a da declarante devido ao sigilo do documento" bem como "afirmou ao presidente da FDE que o caso merecia providências urgentes" (fls. 514). Acrescentou, ainda, ter aquele expediente recebido complementação ofertada em 14 de março de 2012 também por José Eduardo Bello Visentin, advogado, que "foi encaminhada ao presidente ORTIZ em 15/03/2012 a pedido dele (A/C Sr. Presidente, a pedido)". Ora, não se nega que o documento de fls. 124 possa ter sido elaborado para uso eventual conforme o resultado do certame e que seu conteúdo meramente se tenha elaborado independentemente de retratar a realidade seria, pois, peça engendrada para "forjar" uma suspeita, dando-lhe "ares" de veracidade por ter sido elaborada anteriormente à divulgação do resultado da licitação -, mas impossível é deixar de conjugar seu teor com os fatos suso referidos atinentes à inação verificada posteriormente na própria FDE. E acresce destacar alusão feita a cheque (datado de 23 de agosto de 2011; fls. 681/682) de emissão de Djalma da Silva Santos nominalmente a Marcelo Tadeu R. Pimentel, este apontado pelo primeiro (fls. 677, depoimento de Djalma ao Ministério Público de 10 de setembro de 2012) como "... 'marqueteiro' da campanha do candidato a prefeito de Taubaté José Bernardo Ortiz Júnior" (fato este mencionado também em matéria jornalística recente veiculada via internet; fls. 752), no valor de R$ 34.000,00 e que faria parte de um pagamento total de R$ 100.000,00 que teria o próprio Djalma feito (além de referido pagamento, outros "R$ 33.000,00 em dinheiro, provavelmente em maio de 2011 e depois outro cheque de R$ 33.000,00, sempre diretamente para o Ortiz Júnior"), este devido como "parte do 'bolo' de benefícios concedidos a Ortiz Júnior em razão de vários contratos, inclusive do pregão para fornecimento de mochilas (tratado nestes autos) à Fundação para o Desenvolvimento da Educação de São Paulo ... o total de R$ 100.000,00 seria reembolsado pela DIANA PAOLUCCI após esta receber os valores da FDE. Posteriormente, contudo, a DIANA PAOLUCCI não reembolsou o declarante e nem cumpriu o prometido quanto à participação de 30% no lucro decorrente da operação de fornecimento da operação de fornecimento de mochilas, conforme acordo anteriormente. Em outros termos, o declarante sofreu prejuízo" (fls. 678; registro que, em depoimento outro, Djalma afirma ter usado o corréu José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior o dinheiro recebido para "comprar" o apoio do PTB à sua candidatura a Prefeito de Taubaté fls. 456, in fine). Pois bem, a ação imputa às empresas corrés Capricórnio S/A, Mercosul Comercial e Indústria Ltda. e Diana Paolucci S/A Indústria e Comércio e aos corréus pessoas físicas José Bernardo Ortiz e José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior a prática de atos de improbidade administrativa de que, a considerar o quanto posto foi, há indícios, porquanto: (i) a ação envolve gravíssimas irregularidades supostamente ocorridas a envolver licitação para aquisição de bens pela FDE presidida pelo corréu José Bernardo Ortiz; (ii) em tais irregularidades estaria envolvido o próprio filho do Presidente da FDE, o aqui corréu José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior; (iii) estas irregularidades foram levadas diretamente ao conhecimento do senhor Presidente da FDE, o corréu José Bernardo Ortiz, em fevereiro e março de 2012, mas não se tomaram providências a fim de apurá-las e, sobretudo, a fim de precatar o patrimônio da FDE mediante análise de medida de suspensão de eventuais pagamentos ainda pendentes à corré Capricórnio S/A (ou mesmo análise de medida de suspensão de realização de novas aquisições da mercadoria dela ao longo do período de vigência da ata de preços resultante da licitação realizada); e (iv) existem indícios de que as práticas espúrias narradas na ação a envolver apenas a licitação de edital n. 36/00499/11/05 estariam disseminadas na FDE, visto abarcar outras licitações por ela realizadas. E, de fato, cumpre considerar para embasamento das conclusões postas e se faz mister registrar tanto a precariedade como a provisoriedade delas à vista de cuidar-se aqui apenas da análise de recebimento da petição inicial os elementos probatórios suso abordados e a seguir indicados resumidamente: (a) quanto aos itens (i) e (ii), a contundência dos depoimentos extrajudiciais prestados por Djalma da Silva Santos a respeito das irregularidades tratadas na ação quanto ao pregão eletrônico de edital 36/00499/11/05 cujo teor, referentemente ao grau de conhecimento do "esquema" engendrado e posto a funcionar na própria FDE em grau tal a envolver sua própria Presidência em vista da intermediação do filho do ocupante do cargo de Presidente da FDE e face ao quanto adiante se exporá -, decorre da circunstância mesma de ter o próprio depoente participado, ativa, profunda e decisivamente para dar nascimento e execução àquele mesmo esquema; (b) ainda quanto aos itens (i) e (ii) e a considerar o resultado do pregão eletrônico, o preço final ajustado para os lotes 1 e 2 ficou 43,05% acima do preço da mochila do lote 3, surgindo e mantendo-se descompasso entre os preços vencedores no certame e o preço referencial fixado para os lotes em questão (diferença aqui de 8,08% entre os preços referenciais dos lotes 1 e 2 com o do lote 3, mas diferença dos preços vencedores de 43,05% dos lotes 1 e 2 em que houve manipulação - em comparação com o preço vencedor do lote 3 este, em que não houve manipulação) e este aspecto é de significativa importância, já que empresta verossimilhança à ponderação feita pelo autor de que, pelo manipular de resultados do certame, a competitividade deste ficou afetada e, por desdobramento, houve adoção de preço final que não espelharia o preço possível de obter, houvesse efetiva competitividade (e não sua dissimulação) com o que a questão, como se vê, não se prende meramente à adequação do preço final àquele de mercado, mas à ausência de competitividade a gerar adoção de preço que, sem necessariamente afrontar o vigente no mercado, ainda assim se afigurou destituído de vantagem para o Poder Público, dada a possibilidade concreta (demonstrando-o o resultado do lote 3) de adoção de outro, inferior, estivesse presente aquela competitividade; (c) relativamente ao item (iii), a ausência de medidas apuradoras (e, conforme seus resultados, medidas preventivas ou reparadoras dos interesses da FDE) no âmbito da própria FDE enquanto sob a presidência do corréu José Bernardo Ortiz, omissão esta que se infere (b-1) da circunstância de não se dar qualquer andamento quanto aos documentos recebidos em fevereiro e março de 2012 mediante regular protocolo e encaminhamento àquele corréu Presidente da FDE, (b-2) da circunstância de nada ter sido indicado pela FDE - ao se manifestar ao autor no bojo do precedente inquérito civil instaurado para apurar os fatos (documento de fls. 212/216) em termos de medidas tomadas à vista dos expedientes de fevereiro e março de 2012 protocolizadas pelo advogado José Eduardo Bello Visentin, antes havendo meramente a defesa intransigente da licitação em si que, contudo e à míngua de apuração administrativa, se afigurou até mesmo não adequada e precipitada (antes seria preciso apurar e, depois, concluir pela ausência ou não de irregularidade e não, a despeito de denúncia dela, simplesmente olvidá-la e fazer a defesa da conduta administrativa meramente) e (b-3) do teor do depoimento extrajudicial de Gladiwa de Almeida Ribeiro no sentido de recebido ordem do próprio Presidente da FDE para "engavetar" a denúncia que lhe foi feita referentemente às irregularidades presentes no certame em questão; e (d) no que tange ao item (iv), novamente o teor dos depoimentos de Djalma da Silva Santos (indicador de ser o ajuste, com formação de cartel, voltado à atuação em não apenas uma, mas em várias licitações da FDE) e dos depoimentos de Gladiwa de Almeida Ribeiro, aqui sobre irregularidades a envolver variados aspectos de sua administração (especificamente a respeito, fls. 516/517 e, especialmente, fls. 524/535) como (c-1) doação dissimulada de bens para obtenção de vantagens político-eleitorais, (c-2) admissão, por contrato, de prestadores de serviços terceirizados a burlar exigência constitucional de concurso público, inclusive para fins de "apadrinhamento político", (c-3) contratação irregular de empresa para fornecimento de software sem licitação, software este imprestável (este ponto é tratado pelo próprio Departamento de Tecnologia de Informação da FDE em documento subscrito pelo respectivo Diretor de tal departamento; fls. 633/634), mas que, ainda assim, redundou na prorrogação de mencionado contrato e (c-4) admissão como assessor (e, depois e sem intervalo, como Supervisor de Auditoria, Normalização e Qualidade) da FDE de advogado que presta serviços ao próprio Presidente da FDE em caráter particular, ficando a ser remunerado por eles pelos vencimentos auferidos da FDE mesmo. Anote-se, ainda, que ter-se considerado regular o edital não significa em si e por absoluto não ter havido irregularidades na condução do certame, previamente à elaboração do edital e após ser ele divulgado. Considere-se, a respeito, estar-se a discutir aqui formação de cartel e o só dispor de cláusula limitativa, ainda que habitual em certames e aceita por Cortes de Contas, pode traduzir exatamente o atender ela o quanto baste àquele mesmo cartel tout court. É dizer: uso de expediente legal, porém com intuito imoral e aqui então estaria a violação a princípio de magnitude constitucional. IV Não se nega, contudo, haver aspectos que poderão ser considerados em desfavor da ocorrência de conluio para o direcionamento do certame, gerando a conclusão de ausência de improbidade administrativa (ou de ausência de prova suficiente para concluir para sua ocorrência, o que leva à mesma conclusão de desacolhimento da ação) ou sua configuração em extensão outra que não aquela defendida na ação, dentre eles o de que (i) a volumetria das mochilas, diferenciada entre os lotes 1 e 2, de um lado, e o lote 3 de outro justificaria a diferença de preço alcançado no pregão eletrônico, (ii) a ausência de lance por qualquer competidor para o lote 2 a partir de determinado momento do pregão não obrigaria mais a efetuar outro lance para fins de igualar preço ofertado no lote 1, (iii) se sagrou vencedora vindo a ser desclassificada na fase posterior de habilitação - no lote 1 empresa distinta das rés (que, inclusive, recorreu administrativamente contra tal desclassificação), (iv) os preços adotados nos lotes 1 e 2 estão muito aquém dos praticados em certames outros e (v) as cláusulas restritivas inseridas em edital tidas como fruto de manipulação para restringir o universo de competidores no certame são corriqueiras em editais da FDE e são costumeiramente endossadas no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. E sem olvido, por óbvio, do próprio questionamento da credibilidade a ser dada a depoimentos de Djalma da Silva Santos e de José Eduardo Bello Visentin e até mesmo de Gladiwa de Almeida Ribeiro (a respeito, basta considerar o teor da respeitável sentença proferida pela Justiça Eleitoral referente a "ação de investigação judicial eleitoral" ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral em face de JOSÉ BERNARDO ORTIZ, JOSÉ BERNARDO ORTIZ MONTEIRO JUNIOR, EDSON APARECIDO DE OLIVEIRA e da coligação "TAUBATÉ COM TUDO DE NOVO" que, se de um lado, adota conclusões várias em desfavor de alegações sustentadas pelo autor em sua ação, de outro aponta para a ocorrência de fatos a dar-lhes também sustentáculo, ou seja, por forma tal a gerar ainda mais a impossibilidade de rejeição liminar da petição inicial; cópia anexa, processo de autos n. 587-38.2012.6.26.0141, 141ª Zona Eleitoral de Taubaté - SP). Entretanto, tais aspectos geram controvérsia até acentuada sobre ter ocorrido ou não in casu improbilidade administrativa (ou tendo ocorrido, com que extensão e a envolver quais réus), mas não permitem, por ora, a certeza da "inexistência do ato de improbidade" ou "da improcedência da ação". Indevido é, pois, rejeitar a ação liminarmente, ficando, por consequência, recebida a petição inicial. Citem-se os réus. V Fls. 6.810: atenda a corré Diana Paolucci S/A Indústria e Comércio Ltda. o que ali se determinou. Fls. 6.842/6.874: ciência ao autor. Fls. 6.886/6.914: ciência às partes. Fls. 6.933/6.935 e petição e ofício abaixos referidos a serem juntados: ao autor para que se manifeste em até dez dias. Fls. 7.124/7.145: ciência aos réus, facultada a manifestação em até vinte dias. VI Junte-se aos autos a petição da corré Mercosul Comercial e Industrial Ltda. a cujo respeito exarei despacho nela mesma em 26.9.13 e ofício da 1ª Vara Cível de Blumenau (SC). Delibero aqui à vista de aludida petição e do mencionado ofício. Primeiramente, informe a corré Mercosul Comercial e Industrial Ltda. quem a representa efetivamente neste processo, já que a subscritora da aludida petição não ostenta até aqui mandato para atuar neste processo e o escritório a ela pertinente é distinto daquele pertinente à petição da mesma corré de fls. 7.009 e ss. e no qual atuam os procuradores por ela constituídos para atuarem neste processo. De resto, as petições em comento ostentam requerimentos não coerentes (em uma, quer-se a liberação de bens para venda no âmbito de recuperação judicial e noutra, simplesmente se quer a declaração de que este Juízo perpetrou ilegalidade ao dar a liminar neste processo). Referentemente à liberação de bens para sua venda em sede de processo de recuperação judicial, a liminar dada inicialmente impõe a indisponibilidade deles. Não há, sequer, demonstração de que bens outros há suficientes a garantir o Juízo na forma da liminar concedida (não há sequer demonstração de que, com a venda do maquinário em questão, qual seria o remanescente a permanecer em poder da corré, seu estado de conservação e respectivos valores) e nos limites do que restou deliberado em segundo grau de jurisdição, daí porque, por ora, fica indeferida aludida liberação. Comunique-se o r. Juízo da 1ª Vara Cível de Blumenau (SC) com referência ao processo aludido a fls. 7.024. Para nova deliberação a respeito, faça-se aludida demonstração e, em seguida, ao autor para que se manifeste a seu respeito. Fls. 7.121: oficie-se ao r. Juízo da 1ª Vara Cível de Blumenau (SC), solicitando certidão de objeto e pé dos processos ali referidos. Int.. São Paulo, 01 de outubro de 2013 Randolfo Ferraz de Campos Juiz de Direito Advogados(s): Izilda Pereira Lima (OAB 119427/SP), Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo (OAB 123916/SP), Augusto Neves Dal Pozzo (OAB 174392/SP), Maurício Loddi Gonçalves (OAB 174817/SP), Rogerio Ramires (OAB 186202/SP), Magali Susana Chalela (OAB 198246/SP), Laila Abud (OAB 249243/SP), Sandra Ferreira de Sena (OAB 98451/SP), Edgard Hermelino Leite Junior (OAB 92114/SP)