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terça-feira, 25 de outubro de 2016

A PELEJA DE ORTIZ AGORA É NO TSE.
TRE IMPÕE NOVA DERROTA A TUCANO

Ministro Herman Benjamim põe em votação embargos de declaração de Ortiz Junior contra acórdão que determinou
sua cassação e o afastamento do cargo de prefeito, que ocupou até 10 de agosto deste ano
Depois da “piaba” que levou no TRE-SP (novo 6 X 0), Ortiz Junior deve entrar com agravo de instrumento no TSE onde enfrentará, hoje, o julgamento que pode definir o seu próprio futuro e o do clã, do qual é subcomandante.

Em Brasília, Ortiz Junior enfrentará os ministros do TSE, que julgam na noite desta terça-feira (25) os embargos opostos ao acórdão que confirmou a cassação de seu mandato na AIJE 58738, determinando sua saída da Prefeitura no dia 10 de agosto.

O batalhão de advogados de Ortiz Junior em Brasília, sob o comando de José Eduardo Rangel de Alckmin, ex-ministro do próprio TSE e primo do governador Geraldo Alckmin, está com a artilharia pesada apontada para os ministros do TSE..

O relator é o ministro Herman Benjamin, autor da memorável frase que definiu a cassação de Ortiz Junior:

“Não estamos falando de banalidade. Quem faz isso com a educação, faz qualquer coisa”, disse o ministro, referindo-se ao pagamento de propina a Ortiz Junior por empresários que tinham contrato com a FDE, na época presidida por seu pai, José Bernardo Ortiz.

A batalha será árdua.

Embargos de declaração não mudam sentença. Este é o entendimento. Porém, em se tratando de uma corte mais política que judiciária, tudo é possível.

A ministra Maria Thereza Moura, que se aposentou, foi substituída por Napoleão Nunes Maia Filho, ambos do STJ.

Veja no quadro abaixo os quadro atuais ministros do STF:



ADVOGADO PEDE HOJE (25/10) AO TRE-SP A REALIZAÇÃO DE 2º TURNO EM TAUBATÉ, TENDO EM VISTA A ACACHAPANTE DERROTA SOFRIDA POR ORTIZ JUNIOR ONTEM (24), NO JULGAMENTO DE SEUS EMBARGOS

O advogado Brenno Ferrari protocola petição no TRE-SP, hoje (25), para cobrar a realização de segundo turno na eleição para prefeito de Taubaté.

Aqui, a íntegra da petição:

1- Mostra-se, data venia, equivocado o entendimento veiculado pelo sitio eletrônico do TRE/SP, sobre os desdobramentos da causa em análise (Registro de candidatura de Ortiz Junior, indeferido em razão de condenação a 08 (oito) anos de inelegibilidade, por abuso do poder econômico e político na eleição de 2012, ou seja, de conformidade com o disposto no art. 1º, inciso “I”, letra “d”, da LC nº 64/90, com redação dada pela LC nº 135/2010), no que se refere a eventual realização de nova eleição, do seguinte teor:

2- Eis as razões do porque deverá haver Segundo Turno e não novas eleições, entre os candidatos que mais receberam votos validos Pollyana Gama e José Saud (doc. 01):

2.1- Deve restar claro que, o abuso do poder econômico e político, por conta dos quais Ortiz Junior foi declarado inelegível por 8 (oito) anos, decorreu de conduta que objetivou a captação de sufrágios de forma vedada pela lei, praticada nas eleições de 2012,

portanto, não se pode aventar, por conta deste episodio, anulação da sua votação, no pleito de 2016, com base no art. 222, do CE.

Art. 222. É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei.

2.2- A hipótese, no caso de Ortiz Junior, é a de que os votos que obteve, na Eleição de 2016, são votos NULOS, conforme os termos §3º, do art. 175, do CE, para todos os efeitos.

Art. 175. Serão nulas as cédulas:

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. (Renumerado do § 4º pela Lei nº 4.961, de 04.05.66)

Os votos em Ortiz Junior, na Eleição de 2016, são votos nulos,

 por se tratar de voto em candidato que teve a inelegibilidade, por 08 (oito) anos, declarada por Órgão Colegiado (TRE/SP), posteriormente, confirmada pelo TSE, por ter incorrido na aliena “d”, do incido “I”, do art. 1º, da LC nº 64/90, com redação dada pela LC nº 135/2010, conforme os termos da AIJE - Proc. nº 0000587-38.2012.6.26.0141,

 fato este que, nos autor do Rcand - Proc. nº 0000338-48.2016.6.26.0141, redundou no indeferimento do registro de sua candidatura.

Portanto, os votos que Ortiz Junior obteve são nulos em razão do que determina o §3º, do art. 175, do CE.

2.3- Confirmado por v. Acórdão do e. TRE/SP, proferido em Embargos de Declaração, o v. Acórdão do TRE/SP, que por sua vez, confirmou a r. Sentença proferida no Rcand - Proc. nº 0000338-48.2016.6.26.0141, a qual indeferiu o registro da candidatura de Ortiz Junior, motivado pelo teor da r. Sentença, hoje já confirmada por v. Acórdão do TSE, nos autos da AIJE - Proc. nº 0000587-38.2012,6.26.0141, que declarou sua inelegibilidade de 2012 à 2018, antes do registro de sua candidatura em 2016, devido a violação da Lei da Ficha Limpa, por abuso do poder econômico e político, ou seja, em razão de conduta que visava a captação do sufrágio, para a Eleição d 2012, de forma vedada pela lei, uma vez persistir inalterado o status quo até a presente data, deve ser imediatamente cumprido.

O entendimento de que o v. Acórdão em comento deve ser imediatamente cumprido decorre da inteligência inequívoca do art. 257, e seus §§ 1º e 2º, do CE (Lei nº 4.737/65).

Art. 257. Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo.

§ 1o A execução de qualquer acórdão será feita imediatamente, através de comunicação por ofício, telegrama, ou, em casos especiais, a critério do presidente do Tribunal, através de cópia do acórdão. (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

§ 2o  O recurso ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

A Ortiz Junior, agora, somente cabe interposição de recurso especial, o qual não poderá ser recebido com efeito suspensivo, sob pena de malferir o disposto no art. 257 e seu §2º, do CE.

Ao malferir o disposto no art. 257 e seu §2º, do CE, violados serão os princípios do “devido processo legal” e da “legalidade”, os quais devem ser resguardados por força do art. 5º, LIV e 37, ambos da CF.


São condições sine qua nom, estabelecidas pelo §2º do art. 257, do CE, para a admissão do recurso com efeito suspensivo, tratar-se de “recurso ordinário”, e versar sobre “cassação de registro”; “afastamento do titular”; ou “perda de mandato eletivo”.

Ou seja, as condições constantes do §2º do art. 257, do CE, não são as hipóteses discutidas no caso de Ortiz Junior, uma vez que no referido caso iremos nos defrontar com a eventual interposição do recurso especial que versará sobre indeferimento de registro, ou seja, iremos nos defrontar com recurso que não é considerado no permissivo legal para ser recebido com efeito suspensivo.

Ortiz Junior para combater o v. Acórdão do TRE/SP, que por sua vez, confirmou a r. Sentença proferida no Rcand - Proc. nº 0000338-48.2016.6.26.0141, que indeferiu o registro de sua candidatura, pelas vias normais, somente disporá do recurso especial.

Excepcionalmente, para tentar barrar a execução imediata do v. Acórdão em comento, caberia a interposição de Mandado de Segurança ou ajuizamento de Ação Cautelar, o que demandaria para viabilizar ambas as medidas, deparar-se com v. Decisão, proferida no Rcand - Proc. nº 0000338-48.2016.6.26.0141, teratológico.

Teratologia que não se verifica, portanto, tratar-se-iam remédios que estariam despidos de fumus bonis iuris, já que, em verdade, não foram proferidas contra expressa disposição de lei, como não há, entre dois ou mais tribunais eleitorais, divergência na interpretação da lei aplicada.

O v. Voto unanime que proferiu no Rcand - Proc. nº 0000338-48.2016.6.26.0141, o e. Relator Juiz Luiz Guilherme Costa Wagner Junior v. trouxe como amparo de sua fundamentação a seguinte jurisprudência, de relevante importância e põe termo na discussão sobre a necessidade de ser imediatamente cumprido v. Acordão proferido:

ELEIÇÕES 2014. CANDIDATO A VICE-GOVERNADOR. RECURSOS ORDINÁRIOS. REGISTRO DE CANDIDATURA DEFERIDO. INCIDÊNCIA NA INELEGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 1o, INCISO I, ALÍNEA d, DA LEI COMPLEMENTAR N° 64/1990. DECISÃO COLIGADA. IRRELEVÂNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROVIMENTO DOS RECURSOS.

1- Na linha da jurisprudência do TSE, candidato a cargo proporcional pode impugnar registro de candidatura a cargo majoritário (cf. o Respe n° 36.150/BA, rei. Min. Marcelo Ribeiro, julgado em 18.3.2010), sobretudo quando se sabe que o juiz eleitoral pode reconhecer de ofício causa de inelegibilidade (cf. o REspe n° 20.267/DF, rei. Min. Sepulveda Pertence, julgado em áO.9.2002).

2- Condenação colegiada por abuso de poder decorrente do excessivo gasto com combustível na eleição de 2012 e declaração de inelegibilidade pelo prazo de oito anos. Incidência da causa de inelegibilidade do art. 1°, inciso I, alínea d, da LC n° 64/1990.

3- A oposição de embargos de declaração à decisão colegiada que reconheceu o abuso de poder não afasta a incidência na causa de inelegibilidade, pois a Lei Complementar n° 64/1990 pressupõe decisão colegiada, não o exaurimento de instância ordinária, mormente quando se sabe que os embargos de declaração não têm automático efeito suspensivo, nos termos do art. 257 do Código Eleitoral.

4- Se se conclui pela necessidade de aguardar o julgamento de embargos de declaração, considerado o exaurimento da instância ordinária, também se deveria aguardar eventual juízo de admissibilidade de recurso especial eleitoral, oportunidade na qual se esgota a jurisdição do TRE, o que não se coaduna com os precedentes do TSE.

5- Competia ao candidato ajuizar ação cautelar buscando a eficácia suspensiva aos embargos de declaração, cujo êxito poderia ser comunicado ao juízo do registro de candidatura, afastando,

consequentemente, a causa de inelegibilidade decorrente da condenação colegiada por abuso de poder.

6- Recursos ordinários providos para indeferir o registro de candidatura. (destaques nosso)

(Recurso Ordinário n° 20922, Acórdão de 11/09/2014, Relator(a) Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 12/9/2014).

2.4- Não se pode perder de vista que, os votos atribuídos a Ortiz Junior são nulos.

São nulos e não são mais passiveis de virem ser revalidados, inclusive, em razão de um eventual modificação do entendimento do TSE, contido no v. Acórdão proferido na AIJE – Prtoc. Nº 0000587-38.2012.6.26.0141, ainda não transitado em julgado, visto tramitar contra o mesmo, Embargos de Declaração e haver a possibilidade de ser eventualmente interposto Recurso Extraordinário, ainda que disponha o art. 11, §10, da Lei nº 9.504/97, que:

Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 15 de agosto do ano em que se realizarem as eleições. (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

§ 10. As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Ou seja, hoje, já tendo sido realizada as Eleições, ad argumentandum tantum, viesse ocorrer uma alteração no status quo, através de uma eventual modificação no entendimento do TSE, nos autos da AIJE - Proc. nº 0000587-38.2012.6.26.0141, e, hipoteticamente, acontecesse o afastamento da inelegibilidade Ortiz Junior, qual o significado disto?

Esta, ad argumenandum tantum, hipotética alteração do status quo, considerando o estagio que se encontra processo eleitoral de 2016, ou seja, tendo transcorrido o Primeiro Turno, tendo sido a r. Sentença proferida no Rcand - Proc. nº 0000338-2016.6.26.0141, que indeferiu o registro da candidatura de Ortiz Junior confirmada por seis votos a zero pelo Colegiado do TER, praticamente encerrando-se a jurisdição ordinária, não traz mais qualquer significado, uma vez que, a condição de inelegibilidade não mais comporta alteração em decorrência de um eventual fato superveniente.

Nesse sentido, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, para ser aplicada por antítese:

“Eleições 2014. Registro de candidatura indeferido. Candidato a deputado estadual. Incidência na inelegibilidade referida no art. 1º, inciso I, alínea e, da LC nº 64/1990. Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória. Marco inicial do prazo de oito anos. Término do prazo de inelegibilidade após o registro da candidatura, mas antes das eleições. Hipótese de alteração jurídica superveniente prevista no art. 11, § 10, da Lei nº 9.504/1997. 1. O prazo da causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, inciso I, alínea e, da LC nº 64/1990 deve ser contado a partir da data em que ocorrida a prescrição da pretensão executória e não do momento da sua declaração judicial. 2. O fim do prazo de inelegibilidade, se ocorrido após o registro, mas antes do pleito, é de ser considerado como alteração jurídica superveniente, apta a afastar a inelegibilidade. [...]” (O que se verifica, não ocorreu no caso em tela.)

Fonte: http://temasselecionados.tse.jus.br/temas-selecionados/inelegibilidades-e-condicoes-de-elegibilidade/parte-ii-temas-diversos-sobre-inelegibilidades-e-condicoes-de-elegibilidade/momento-de-afericao

A interpretação por antítese que se pode ter, de que “... O fim do prazo de inelegibilidade, se ocorrido após o registro, mas antes do pleito, é de ser considerado como alteração jurídica superveniente, apta a afastar a inelegibilidade...”, é que, a inelegibilidade decretada por Órgão Colegiado, contemporânea ao ajuizamento do requerimento de registro de candidatura, somente pode ser suspensa ou revista até a realização do pleito.

De qualquer forma, por se tratar de questão fática, encontrar-se ou não inelegível Ortiz Junior, é discussão de matéria que não comporta mais ser apreciada na Instância Especial, ainda mais neste feito, considerando tratar-se de matéria afeta à AIJE - Proc. nº 0000587-38.2012.6.26.0141.

Não mais possui qualquer importância hoje, para o Rcand - Proc. nº 0000338-2016.6.26.0141, qualquer eventual e hipotética modificação do status quo da condição de inelegibilidade de Ortiz Junior, que tivesse sido determinada nos autos da AIJE - Proc. nº 0000587-38.2012.6.26.0141.

Uma eventual e hipotética modificação do status quo de Ortiz Junior, que tivesse sido determinada nos autos da AIJE - Proc. nº 0000587-38.2012.6.26.0141, hoje, viria trazer reflexo apenas na eleição de 2018.

2.5- Posto isso, passemos a discutir as razões do porque deve ser realizado o Segundo Turno.

2.5.1 – Sobre o Segundo Turno dispõe a Resolução TSER nº 23.456/2015:

Art. 2º As eleições para prefeito e vice-prefeito obedecerão ao princípio majoritário (Lei nº 9.504/1997, art. 3º; e Código Eleitoral, art. 83).

Parágrafo único. Se nenhum candidato, nos municípios com mais de duzentos mil eleitores, alcançar maioria absoluta na primeira votação, será feita nova eleição em 30 de outubro de 2016 (segundo turno), com os dois mais votados (Constituição Federal, arts. 29, inciso II, e 77, § 3º; e Lei nº 9.504/1997, art. 3º, § 2º).

Art. 165. Serão eleitos os candidatos a prefeito, assim como os respectivos candidatos a vice, que obtiverem a maioria de votos, não computados os votos em branco e os nulos (Constituição Federal, art. 29, incisos I e II; e Lei nº 9.504/1997, art. 3º, caput).

§ 1º Nos municípios com mais de duzentos mil eleitores, se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, será feita outra no dia 30 de outubro de 2016, na qual concorrerão os dois candidatos mais votados, considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos (Constituição Federal, art. 77, § 3º, c.c. art. 29, II; e Lei nº 9.504/1997, art. 3º, § 2º).

Art. 143.  A Junta Eleitoral responsável pela totalização dos municípios com mais de duzentos mil eleitores, verificando que os votos totalizados, ainda que parcialmente, demonstram a impossibilidade de que algum dos candidatos a prefeito obtenha a maioria absoluta dos votos válidos na primeira votação, deverá divulgar imediatamente os resultados provisórios e, com base neles, dar início às providências relativas ao segundo turno.

2.5.2- A aferição do resultado de uma eleição está prevista na Constituição Federal de 1988 que diz, em seu art. 77, parágrafo 2º, que é eleito o candidato que obtiver a maioria dos votos válidos, excluídos os brancos e os nulos. Ou seja, os votos em branco e os nulos simplesmente não são computados. Por isso, apesar do mito, mesmo quando mais da metade dos votos for nula não é possível cancelar um pleito.

Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)


§ 2º Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.

§ 3º Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

Não nos esqueçamos! Os votos em Ortiz Junior são nulos, conforme os termos do §3º, do art. 175, do CE.

Art. 175. Serão nulas as cédulas:

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. (Renumerado do § 4º pela Lei nº 4.961, de 04.05.66)

Portanto, não se trata de anulação dos votos obtidos por Ortiz Junior, decorrente decisão superveniente ao sufrágio.

Por ocasião do sufrágio em Ortiz Junior, o voto no mesmo se consubstanciou nulo.

Destarte, não se verifica a hipótese do caput do art.224, do CE, que se refere a declaração de nulidade dos votos que vem se consubstanciar após o sufrágio.

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.


VOTOS NULOS E BRANCOS NÃO ANULAM O PLEITO

Há um mito em que se acredita que o voto nulo e o branco podem anular uma eleição, bem como podem beneficiar, de alguma forma, um ou outro candidato, interferindo no Quociente Eleitoral e Partidário. Isso não acontece. Voto válido é aquele dado diretamente a um determinado candidato ou a um partido (voto de legenda). Apenas os votos válidos contam para a aferição do resultado de uma eleição.
Se mais da metade do resultado for de votos brancos ou nulos, o pleito não será cancelado e a apuração será feita com base no restante dos votos.

O secretário judiciário Fabio Moreira Lima explica: “Se mais de cinquenta por cento dos eleitores, abrirem mão do seu voto, na verdade o eleitor estará abrindo mão de participar do processo eleitoral, mas o processo eleitoral irá acontecer, quanto mais abstenções nesse sentido tivermos, teremos uma quantidade menor de pessoas decidindo o destino de todos”. (É o caso dos eleitores que optaram por votar em candidato que teve o registro indeferido.)

A aferição do resultado de uma eleição está prevista na Constituição Federal de 1988 que diz, em seu art. 77, parágrafo 2º, que é eleito o candidato que obtiver a maioria dos votos válidos (somente), excluídos os brancos e os nulos.

VOTO EM BRANCO

O voto em branco é aquele em que o eleitor não manifesta preferência por nenhum dos candidatos e é contabilizado ao apertar a tecla “Branco” e confirmar. O ato é considerado uma manifestação consciente do eleitor que não tem interesse em participar do processo eleitoral, que não deseja dar apoio político a nenhum candidato que está disputando a eleição.

Depois da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97), os votos brancos deixaram de ser parte dos cálculos eleitorais para definição das eleições proporcionais, consequentemente passando a ter a mesma destinação do voto nulo. São contados, somente, para fins estatísticos.


VOTO NULO

Já o voto nulo acontece quando o eleitor digita na urna eletrônica um número que não é correspondente a nenhum candidato ou partido político. O voto nulo é considerado fruto de um erro na digitação. Os votos nulos não são considerados válidos desde o Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965). (Como é o caso dos eleitores que optaram por votar em candidato que teve o registro indeferido.)

ERRO DE INTERPRETAÇÃO

A confusão ocorre, muito provavelmente, devido ao erro de interpretação com relação à anulação das eleições, prevista no artigo 224 do Código Eleitoral (Lei Federal nº 4.737/65) que prescreve: “Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.”
A nulidade prevista no artigo citado é aquela decorrente das causas elencadas nos artigos 220 e 221 do Código Eleitoral em que ocorre fraude, coação, utilização de falsa identidade, entre outros. Assim, supondo que mais da metade dos votos de uma determinada eleição foram realizadas com identidade falsa, nesse caso, os votos seriam anuláveis e o Tribunal Regional Eleitoral deveria marcar outra eleição. (O caso não é de anular o voto dado em Ortiz Junior, porque os votos que lhe foram atribuídos não necessitam de passar por um processo de anulação, uma vez que são nulos desde a origem, por força do que foi decidido no AIJE – Proc. 000587-38.202.6.26.0141, que declarou sua inelegibilidade e do Rcand - Proc. nº 0000338-2016.6.26.0141, que indeferiu o registro de sua candidatura.) (Notas e destaques acréscidos por nós.)
A.F
Fonte: http://www.tre-df.jus.br/imprensa/noticias-tre-df/2014/Agosto/votos-nulos-e-brancos-nao-anulam-o-pleito

No mesmo sentido:

Voto nulo pode anular a Eleição?
Essa é uma daquelas dúvidas que sempre surge em época de eleições, mas a resposta é definitiva: os votos nulos não são capazes de anular uma eleição, pois não são considerados válidos. Tanto os votos nulos quanto os brancos não são inseridos no cálculo que dão o resultado da eleição.
E se houver mais de 50% de votos nulos?
A eleição não será anulada. O resultado da eleição é determinada pelos votos válidos, aqueles que foram destinados aos candidato ou partidos. Como os votos nulos não são válidos, não entram na apuração do resultado, mesmo que sejam a maioria. Ainda que haja 99% de votos nulos, a eleição não será anulada, pois o resultado será definido através do 1% que são válidos.

Voto nulo x nulidade do voto
Algumas pessoas acreditam erroneamente que a maioria dos votos nulos podem anular uma eleição ao confundir o termo “nulo” com “nulidade”, que aparece no capítulo VI do Código Eleitoral, que fala de todas as nulidades da votação.
Voto nulo: é a escolha do eleitor em anular o seu voto durante a votação e não é considerado um voto válido.
Nulidade: é a confirmação de fraude que pode levar a anulação da eleição, por exemplo, quando o candidato vencedor é acusado de abuso de poder, e com isso torna-se inelegível. Existem diversos motivos que podem levar à anulação da eleição, como a realização em dia, hora ou local diferentes do determinado, ou o extravio de um documento essencial. (O caso ocorrido em 2012, que levou a cassação do mandato de Ortiz Junior e o tornou inelegível , ou seja, não é o caso da presente eleição.)
A confusão entre voto nulo e nulidade normalmente acontece em razão deste trecho do artigo 224, que diz que:
"Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do País nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do Município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

-   CF/88, art. 77, §§ 2º e 3º, c.c. os arts. 28 e 29, II: votos nulos e em branco não computados para o cálculo da maioria nas eleições de presidente da República e vice-presidente da República, governador e vice-governador, e prefeito e vice-prefeito de municípios com mais de duzentos mil eleitores."

O termo nulidade referido acima quer dizer a comprovação da fraude (No caso a ocorrida em 2012, na presente eleição, ou seja, 2016, trata-se voto nulo.). Em outras palavras, a eleição será anulada quando a fraude atinge o candidato eleito (No caso atual não se trata de candidato eleito, porque os votos dados a Ortiz Junior foram nulos, em razão de fatos havidos em 2012. O abuso do poder econômico e político foram praticados na eleição de 2012), aquele que alcança mais de 50% dos votos válidos, excluindo os nulos e em branco.
E se a maioria da população não votar?

Caso mais de 50% dos eleitores não comparecerem às urnas no dia do pleito, a eleição também não será anulada, pois o resultado da eleição é definido através dos votos válidos. Os eleitores faltosos, os votos em branco e os nulos não são incluídos na apuração dos votos.
O que pode anular uma eleição?
A realização da votação em um local que não foi determinado pelo Juiz Eleitoral;
-   o uso de cédulas de votação falsas;
-   a realização da votação em dia, hora ou local diferentes do estabelecido por lei;
-   o encerramento antes das 17 horas;
-   a violação do sigilo da votação;
-   o extravio de algum documento essencial para a eleição;
-   o impedimento ou restrição do direito de fiscalização da eleição;
-   o voto do eleitor em outra seção que não a designada no título;
-   o uso de falsa identidade no lugar de outro eleitor;
-   a comprovação de fraude na urna eletrônica.
(Notas e destaques acréscimo por nós.)

Fonte: https://www.eleicoes2016.com.br/voto-nulo-pode-anular-a-eleicao/

Assim, os votos de obtidos por Ortiz Junior são nulos e somente serão considerados para fins estáticos, tanto é que, §3º, do art. 167, da Resolução do TSE nº 23.456/2015, dispõe que:

§ 3º Para fins de aplicação deste artigo, a validade da votação deve ser aferida levando-se em consideração o percentual de votos dados a todos os candidatos participantes do pleito (Ou seja, inclusive os votos nulos, decorrentes sufrágio em candidato inelegível), excluindo-se somente os votos em branco e os nulos decorrentes da manifestação apolítica ou erro do eleitor. (Nota e destaques acréscimo por nós.)

O entendimento do TSE é no mesmo sentido:

ELEIÇÕES 2014: MAIS DE 50% DOS VOTOS NULOS NÃO PODEM ANULAR UM PLEITO

A aferição do resultado de uma eleição está prevista na Constituição Federal de 1988 que diz, em seu art. 77, parágrafo 2º, que é eleito o candidato que obtiver a maioria dos votos válidos, excluídos os brancos e os nulos. Ou seja, os votos em branco e os nulos simplesmente não são computados. Por isso, apesar do mito, mesmo quando mais da metade dos votos for nula não é possível cancelar um pleito. (destaque nosso)

Segundo a legislação vigente, o voto em branco é aquele em que o eleitor não manifesta preferência por nenhum dos candidatos. Por sua vez, é considerado voto nulo quando o eleitor manifesta sua vontade de anular, digitando na urna eletrônica um número que não seja correspondente a nenhum candidato ou partido político. O voto nulo é apenas registrado para fins de estatísticas e não é computado como voto válido, ou seja, não vai para nenhum candidato, partido político ou coligação. (destaques nosso)

Segundo a legislação, apenas os votos válidos contam para a aferição do resultado de uma eleição. Voto válido é aquele dado diretamente a um determinado candidato ou a um partido (voto de legenda). Os votos nulos não são considerados válidos desde o Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965). Já os votos em branco não são considerados válidos desde a Lei nº 9.504/1997 (Lei das Eleições). (destaques nosso)

O ministro do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) Henrique Neves destaca que a eleição “nada mais é do que verificar a vontade do povo”. “O verdadeiro detentor do poder democrático é o eleitor, que se manifesta por
certo candidato. Se a pessoa não vai à urna ou vai e vota nulo, ela não manifesta a sua vontade em relação a nenhum dos candidatos. Se poderia até dizer que ela está fazendo um voto de protesto, mas as regras constitucionais brasileiras dão peso ‘zero’ para esse voto de protesto: ele não é considerado para o resultado das eleições”, frisa.

O ministro explica que, caso haja mais votos em branco e nulos em uma eleição, os candidatos que teriam de obter o apoio de mais da metade dos votos para serem eleitos em primeiro turno, neste caso, precisarão do apoio de menos eleitores para alcançar a vitória. Por exemplo: em um pleito envolvendo a participação de cem eleitores, para ser eleito, o candidato precisará de 51 votos válidos. Na mesma situação, se dos cem eleitores 20 votarem em branco ou anularem seu voto, apenas 80 votos serão considerados válidos e, dessa forma, estará eleito quem receber 41 votos.

Anulação da eleição

Existem, no entanto, algumas situações que autorizam a Justiça Eleitoral a anular uma eleição. De acordo com o Código Eleitoral, art. 222, é anulável a votação quando viciada de falsidade, fraude, coação, interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade em desfavor da liberdade do voto, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei.

Ainda conforme o Código Eleitoral, em seu art. 224, “se a nulidade atingir mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 a 40 dias”. Em resumo, se ficar comprovado que determinado candidato eleito com mais de 50% dos votos nas eleições majoritárias cometeu uma das irregularidades citadas, a Justiça Eleitoral deverá anular o pleito e determinar um novo. (destaques nosso)

“Quando isso ocorre, todos os votos que foram dados àqueles candidatos são anulados. Esses votos anulados não correspondem àqueles votos nulos, quando o eleitor erra a votação [na urna]. São votos válidos que posteriormente são anulados porque houve uma irregularidade na eleição, e aí quando a quantidade de votos anulados chega a mais de 50% é que se faz uma nova eleição”, esclarece o ministro Henrique Neves. (destaques nosso)

Além disso, aquele candidato que deu causa à anulação do pleito e à consequente necessidade de realização de nova votação não pode participar dessa nova eleição. O ministro lembra que a Advocacia-Geral da União (AGU) vem cobrando desses candidatos o custo da realização de novos pleitos.

“Quando ocorre a anulação de uma eleição, a Justiça Eleitoral e a população têm prejuízo. Por isso nós [ministros do TSE] temos muito cuidado nessas situações de anulação de eleição. Há que existir uma prova muito forte e um fato muito grave para que se chegue à anulação de uma eleição. E aí tem que se iniciar um novo processo eleitoral: as eleições são marcadas pelos TREs [tribunais regionais eleitorais] em um curto espaço de tempo, há nova campanha eleitoral, o eleitor tem que pesquisar novamente a vida pregressa dos candidatos para saber dentro daqueles que se lançaram qual tem melhores condições de representá-lo”, observa.

Outra possibilidade de anulação de uma eleição por parte da Justiça Eleitoral é no caso do posterior indeferimento do registro ou cassação do mandato de determinado candidato que foi eleito com mais de 50% dos votos válidos. Um registro de candidatura pode ser negado, por exemplo, por estar o candidato inelegível ou por este não estar quite com a Justiça Eleitoral.

Como os candidatos podem recorrer das decisões dos juízes, dos tribunais regionais eleitorais e até do Tribunal Superior Eleitoral, em algumas situações, somente após a eleição tem-se a decisão final acerca do registro de candidatura. Dessa forma, mesmo depois de eleito, é possível que determinado candidato tenha de deixar o cargo devido ao indeferimento de seu registro e a consequente anulação de todos os votos concedidos a ele.

Em 2013, ao todo, 75 cidades realizaram novas eleições para prefeito e vice-prefeito. Já neste ano, ocorreu renovação de eleição em nove municípios. Em todas essas localidades, as eleições municipais de 2012 foram anuladas pela Justiça Eleitoral porque o candidato que recebeu mais da metade dos votos válidos teve o registro de candidatura indeferido ou o mandato cassado.

Para evitar a realização de novos pleitos e o consequente prejuízo à sociedade, o ministro Henrique Neves alerta os eleitores sobre a importância de se pesquisar o passado dos candidatos. “A coisa mais importante é o eleitor pesquisar e verificar a vida pregressa do seu candidato. Ele pode escolher se ele vai ler num jornal, se vai ver na televisão, se vai acompanhar o horário eleitoral, buscar na internet, ouvir de um amigo, mas o importante é ele ter informação”, conclui.

(destaques nosso)

LC/BB

Fonte: http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2014/Agosto/eleicoes-2014-mais-de-50-dos-votos-nulos-nao-podem-anular-um-pleito

2.6- Posto isso, fica evidente que, não só o caput do art. 224, do CE, mas também o seu §3º, não pode ser aplica no caso presente, uma vez que, o referido dispositivo se refere ao indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato, contudo, de candidato eleito.

§ 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015) (O dispositivo não possui aplicação nos caso da LC 135/2010)

Reiteramos que, deve restar claro que, o abuso do poder econômico e político, por conta dos quais Ortiz Junior foi declarado inelegível por 8 (oito) anos,

 decorreu de conduta que objetivou a captação de sufrágios de forma vedada pela lei, praticada nas eleições de 2012,

 portanto, não se pode aventar, por conta deste episodio, anulação da sua votação, no pleito de 2016, com base no art. 222, do CE,

Art. 222. É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei.

 a hipótese, no caso de Ortiz Junior, é a de que os votos que obteve, na Eleição de 2016, são votos NULOS, conforme os termos §3º, do art. 175, do CE, para todos os efeitos,

Art. 175. Serão nulas as cédulas:

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. (Renumerado do § 4º pela Lei nº 4.961, de 04.05.66)

 destarte, não pode ser considerado candidato eleito.

3- Nessa oportunidade (Eleição de 2016), Ortiz Junior não foi eleito, porque os votos que obteve, por ser inelegível, por condenação judicial emanada de Órgão Colegiado do Poder Judiciário, amparada na Lei da Ficha Limpa, são nulos.

Nessa oportunidade (Eleição de 2016), os votos em Ortiz Junior não foram anulados, por ter se servindo dos vícios dispostos no art. 222, do CE (O que não se pode dizer, dos votos que obteve nas eleições de 2012, o que, no entanto, deu causa a sua inelegibilidade por 08 (oito) anos).

Os votos obtidos por Ortiz Junior, na Eleição de 2016, são nulos, em razão do mesmo ter sido condenado por Órgão Colegiado à inelegibilidade por conta do disposto no art. 1º, “I”, “d”, da LC nº 64/90, com a redação que lhe deu a LC nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).

Ortiz Junior, na Eleição de 2016, não teve os votos que recebeu anulados em razão de vício devido a falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237, do CE, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei, como foi o caso de 2012.

Portanto, equivoca-se quem entende que novas eleições devem ser realizadas, porque, como demonstrado, não é o caso de ser aplicado o caput do art. 224, do CE ou seu §3º, razão do porque, o resultado das Eleições de 2016, majoritárias, de Taubaté-SP, deve ser imediatamente proclamado, no entanto, como se conhece, considerando que nenhum dos candidatos que foram validamente votados obteve maioria absoluta dos votos validos, deve ser convocado para participar de Segundo Turno das Eleições de 2016 os candidatos mais votados, haja vista o disposto no art. 77, §§ 2º e 3º, da CF.

Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)

§ 2º Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.

§ 3º Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

Pedido:


                                   Isso posto, reque a Vossa Excelência que se digne, determinar seja imediatamente cumprido os v. Acórdãos aqui proferido, como assim, seja realizado o segundo Turno em Taubaté-SP, no qual devem concorrer os dois candidatos validamente mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.


Termos em que.
P. Deferimento.
São Paulo-SP, 20 de outubro de 2016.



Brenno Ferrari Gontijo
OAB/SP 90.908